第2章 犯罪

（一）犯罪和刑事责任

001 行为与后果间不具有唯一排他性因果关系情形下故意伤害罪之认定

——贾某子、康某妮故意伤害案

案件基本信息

1.裁判书字号

河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04刑终386号刑事裁定书

2.案由：故意伤害罪

基本案情

被告人贾某子、康某妮系夫妻关系，二人与王某法、武某夫妇均系平顶山市某村村民，双方因宅基地出路问题发生纠纷。2013年2月15日上午10时许，贾某子、康某妮与其儿子贾某1、女儿贾某2等人到王某法家宅基地处，贾某子另纠集徐某洋（贾某子女婿）、余某航等人到现场壮声势，先与王某锤之妻王某及其儿子王某格发生纠纷引起厮打，后又与王某法及其家人发生厮打，在厮打过程中致王某法之妻武某右眼受伤，王某楠右眼受伤、王某硕鼻部受伤，贾某子头部受伤。后武某、王某楠、王某硕被送往甲医院救治，武某被医院诊断为右眼外伤性前方积血、右眼视网膜挫伤、右眼屈光不正。2013年5月24日，乙医院诊断证明书显示武某诊断：（1）右眼外伤；（2）右眼屈光不正；（3）右眼外斜视。2013年8月14日经某司法鉴定中心鉴定，其损伤程度构成轻伤；右眼视力眼前手动属右眼盲，参照相关规定，在排除视网膜、视神经病变的前提下，可以考虑其损伤程度达到重伤标准。后于2013年9月5日作出补充说明：（1）被鉴定人武某因故致右眼外伤性前房积血、右眼视网膜挫伤、右眼斜视及视力明显减退，依据相关规定，其损伤程度构成轻伤，鉴定意见可以修定为：被鉴定人武某因故致右眼外伤性前房积血、右眼视网膜挫伤、右眼斜视及视力明显减退，依据相关规定，其损伤程度构成轻伤。（2）目前武某右眼视力眼前手动属右眼盲，参照《人体重伤标准》第十九条第一款的规定，在排除视网膜、视神经病变的前提下，可以考虑其损伤程度达到重伤标准。但此份鉴定意见内容以排除视网膜、视神经病变为前提，认定达到重伤标准，说明依据现有材料认定武某损伤程度构成重伤的依据不足，故不认定其损伤程度构成重伤。王某楠、王某硕及贾某子伤情经某县公安局法医学人体损伤鉴定，均为轻微伤。

案件焦点

本案中被害人武某的伤情应认定为轻伤还是重伤。

法院裁判要旨[1]

河南省宝丰县人民法院经审理认为：被告人贾某子、康某妮故意伤害他人身体，致一人轻伤，二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控二被告人犯故意伤害罪的事实清楚，罪名成立。本案中，丙医院刑事诉讼医学鉴定委员会鉴定书及更正声明、某法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书及补充说明，因在被告人贾某1、贾某2故意伤害案中被告人对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭作证，经通知，鉴定人拒不出庭作证，上述鉴定意见不得作为定案的根据。故公诉机关指控二被告人故意伤害他人身体，致一人重伤的事实不清，证据不足，不予支持。在共同犯罪中，贾某子、康某妮均起主要作用，均是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，贾某子联系其子贾某1、其女贾某2与王某法家置气，并纠集徐某洋、余某航等人到场壮声势，其在共同犯罪中的作用比康某妮、其子贾某1、其女贾某2大，且贾某子、康某妮到案后拒不认罪，在量刑时综合以上情节予以考虑。

河南省宝丰县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款之规定，判决如下：

一、被告人贾某子犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；

二、被告人康某妮犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。

一审宣判后，河南省宝丰县人民检察院提出抗诉，贾某子不服一审判决，提起上诉。河南省平顶山市中级人民法院经审理认为：贾某子、康某妮故意伤害他人身体，致一人轻伤，二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉意见均不能成立，辩护人的辩护意见部分予以采纳。

河南省平顶山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持原判。

法官后语[2]

本案系抗诉加上诉案件，控辩双方分歧较大，关于被害人的伤情亦是本案的争议焦点。抗诉机关提出抗诉意见称，原判认定武某的伤情为轻伤错误，应当依法认定为重伤，并判处二被告人三年以上十年以下有期徒刑，而辩护人则认为原审判决适用法律正确，量刑适当，应予维持。最终，二审认定贾某子、康某妮的行为构成故意伤害致人轻伤、轻微伤，而未采纳抗诉机关和上诉人的意见，具体理由如下：

首先，关于申请重新鉴定问题。在二审期间，贾某子及辩护人均提出对武某的伤情进行重新鉴定的申请。经查，关于武某的伤情自案发时起前后已有三次鉴定：第一次是2013年8月某司法鉴定中心出具的轻伤鉴定意见；第二次是丙医院在2013年11月作出的刑事诉讼医学鉴定；第三次是2013年11月某法医临床鉴定所出具的重伤鉴定意见以及2020年2月该鉴定所出具的重伤情况的补充说明。前后的多次鉴定，鉴定人均具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果的不同仅说明鉴定人员的认识不同，而不代表鉴定有误，故其提出重新鉴定的要求没有合法依据，不予采纳。

其次，关于鉴定结果问题。某司法鉴定中心与某法医临床鉴定所出具的两份鉴定意见，在认定被害人武某已达眼盲的问题上是一致的，仅是在最终结论上存在分歧，原因是某司法鉴定中心与某法医临床鉴定所在考虑视网膜、视神经病变等因素方面有所不同：前者认为现有证据无法排除武某在视网膜、视神经等方面存在病变；后者则认为不排除武某右眼存在屈光不正，甚至黄斑病的可能，但右眼外伤的事实不容否认，右眼的视力下降，视网膜挫伤，废用性外斜视，电生理视觉诱发电位（VEP）和视网膜电图（ERG）的改变，甚至黄斑的萎缩都可能是外伤作用的结果，因伤所致的因果关系更大。在二审庭审过程中，针对两份鉴定意见存在的分歧及原因，合议庭对出庭的某法医临床鉴定所两名鉴定人进行了询问，通过询问能够确定的是：其一，武某视网膜、视神经存在病变的情况不确定，先天性眼盲不能完全排除；其二，屈光不正、外斜视、黄斑萎缩、外伤、怠于治疗等因素综合造成了武某现在的右眼盲状态。

最后，根据本案中鉴定机构出具的鉴定意见以及鉴定人的出庭证言，能够证实武某右眼的屈光不正、黄斑病、外斜视等病症，与外伤共同作用导致了眼盲。另外，根据在案证据以及武某陈述，证实武某在受伤后仅住院治疗12天，此后不曾治疗，某法医临床鉴定所在武某受伤9个月后接受委托，依据其当时的眼部状态作出了鉴定结论，而根据出庭鉴定人的证言，不治疗会加重眼部伤情。综上，在除外伤外的各种因素均会导致或加重被害人眼盲的前提条件下，无法认定外伤与武某的重伤之间具有唯一排他性的因果关系。故某司法鉴定中心的鉴定在考虑到视网膜、视神经病变等因素影响的前提下，距离被害人受伤后的时间较短，更能客观反映被害人的伤情，应当采纳该鉴定意见，即对武某的伤情应认定为轻伤。

本案中，关于是否应认定行为人构成故意伤害致人重伤，关键在于对被害人案发时的伤情以及行为与后果之间因果关系的准确认定。首先，关于被害人伤情，因被害人在案发后没有第一时间作出伤情鉴定，且在一定程度上延误了治疗，导致了病情的进一步发展，如果根据其怠于治疗后的伤情对本案进行认定并不合理；其次，关于行为与后果之间的因果关系，根据在案的证据，可以证实被害人的伤情系在自身眼部存在基础性病变和外伤共同作用下所形成。综上，被害人的重伤结果系在自身存在基础性疾病、行为人实施的伤害行为以及因自身原因延误治疗多重因素作用下所形成的，行为人的行为与被害人的重伤结果之间不具有唯一排他性的因果关系，而法院在三份鉴定意见中最终采纳距离被害人受伤后的时间较短，且考虑到被害人可能存在基础疾病的轻伤鉴定意见，更能客观真实反映被害人的伤情。据此认定行为人构成故意伤害致人轻伤，既符合罪责刑相一致的原则，又体现了宽严相济的刑事政策。

编写人：河南省平顶山市中级人民法院 朱至元

002 事先有重大过错时正当防卫的认定

——向某华故意杀人案

案件基本信息

1.裁判书字号

湖南省高级人民法院（2019）湘刑终104号刑事裁定书

2.案由：故意杀人罪

基本案情

2015年4月，被告人向某华与被害人向某猛（殁年37岁）之妻鄢某相识后发生了不正当性关系，被向某猛发现。后经协商，向某华付给向某猛3万元作为赔偿，并保证不再与鄢某来往。此后，向某华仍与鄢某保持不正当性关系，并向鄢某借款500元。2018年3月月底，向某猛发现鄢某曾借钱给向某华且二人仍有联系，遂打电话要求向某华当面讲清楚，不然就伤害其小孩。同年4月3日，向某华来到湖南省永顺县城，并购买了一把总长约8寸、刀柄上面镶有三颗钉子的屠宰刀随身携带。4月4日凌晨，向某猛、鄢某与向某华按原约定在永顺县城某街（主街之一，系商业步行街）入口处（装有当地社会管理电子防控平台的监控摄像头）见面，向某猛与向某华为还钱和终止与鄢某关系之事发生争吵，后打电话叫被害人向某淼（殁年29岁）与沈某某过来帮忙。向某淼提着装有三把杀猪刀的蛇皮袋和沈某某赶到后，突然用脚踢向向某华腹部，向某华即掏出屠宰刀追刺向某淼。向某淼挥舞蛇皮袋对打，其间从袋中先后掉出两把刀，向某猛捡起其中一把刀，双方相互追打。向某华在追打中持刀刺中向某淼胸部、背部、右肩、右臂等处，致其当场死亡。向某华又持刀追刺向某猛右背部，并在其倒地后朝其头部猛踩。鄢某护在向某猛身边，将其手中的刀丢弃，向某华欲再踢向某猛头部时，向某猛自己翻身躺在地上，后当场死亡。打斗过程中，向某华左手掌等处受伤。过路群众见状拨打110电话报警和120急救中心电话，向某华亦拨打120急救中心电话。公安人员到达现场后，向某华供认两名被害人系其持屠宰刀捅刺，公安人员遂将其抓获归案。向某淼、向某猛均因右肺破裂致大失血而死。

案件焦点

向某华的行为依法能否认定为正当防卫或者防卫过当。

法院裁判要旨

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院经审理认为：向某华故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。向某华将向某淼、向某猛捅死不能以正当防卫、防卫过当论。向某淼、向某猛在本案起因上确有一定过错，但并非重大过错，且向某华有过错在先。向某华虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三十六条第一款、第五十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款和第二款、第二百四十一条第二项之规定，判决如下：

被告人向某华犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

向某华不服一审判决，提起上诉。湖南省高级人民法院经审理认为：向某华在赴约前提前准备了刀具，在对方未亮出刀具的情况下即拿出随身携带的屠宰刀追刺向某淼。向某淼自始至终都没有从蛇皮袋内拿出刀具，只有挥舞手中蛇皮袋击打和阻挡向某华的捅刺行为。从向某淼的尸检鉴定意见及尸检照片来看，其被捅刺部位多集中在腰腹部以上要害部位，从伤口深度可见用刀力度之大，向某华对向某淼的致死意图明显。虽然向某猛随后捡起掉落在地的杀猪刀加入了与向某淼一起对抗向某华的打斗，但从视频监控可以看出向某华在此过程中有多次逃离避免自身损害的机会，且在向某淼被捅刺数刀倒地不起后，向某华并未收手，持刀继续追刺向某猛，在向某猛被刺倒地后，仍用脚踢其头部，且数次持刀靠近，称要搞死他。向某华行为反映了其追求向某猛死亡结果发生的主观故意。一审定性准确。案发前，向某猛曾以伤害向某华小孩等言语相威胁要求与向某华见面，但并未实施该伤害行为。向某猛上述言行虽有不当，但不构成过错。案发时，向某淼准备了刀具并先脚踢向某华，在案件起因上确有一定过错，但非重大过错。向某华与鄢某保持不正当男女关系数年，曾承诺不再与鄢某来往，但未能遵守承诺，向某华在本案起因上存在过错。

湖南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

2020年9月14日，最高人民法院作出（2020）最高法刑核78412609号刑事裁定，核准对向某华的死刑裁判。在该刑事裁定书中，该院首先强调“本案因向某华与被害人之妻长期保持不正当男女关系而引发，向某华持刀连杀二人”。

法官后语

本案一审、二审虽然结束于2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》之前，但最高人民法院作出核准死刑的刑事裁定书，却是在《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》发布实施后不久。因此，本案裁判结果及表述的裁判理由，对于正确理解和适用正当防卫制度具有较大借鉴价值。

1.正确认识正当防卫制度的目的

正当防卫事关人的健康权甚至生命权，对其认定与否不能不慎重。准确理解和把握其法律规定和立法精神，是正确适用该制度的前提。通说认为，正当防卫是为了避免合法权益免受侵害，在紧急情况下制止不法侵害，赋予公民实施自力救济以便保护合法权益的一项措施。存在不法侵害是正当防卫成立的前提，但只有这种不法侵害具有紧迫性时，才允许对其实施正当防卫。因此，规定正当防卫的目的在于在紧急情况下制止不法侵害，以保护合法权益；正当防卫制度的实质在于“以正对不正”，依据“邪不压正”的常理常情。在强调有效激活正当防卫制度的大背景下，同时很有必要强调该制度的目的和实质。

2.对向某淼脚踢向某华行为性质之认识

向某华与向某猛、向某淼是同一家族的。向某华与鄢某长期保持不正当男女关系且在见面时振振有词、不知悔改，不仅引起向某猛的愤怒，也引起同为族人的向某淼的鄙视和反感。向某淼到现场后，不是首先就拿刀捅刺或者砍杀向某华，只是脚踢其腹部，应该认为只是表现其对于本家族无赖之徒的愤怒情绪，并非为了伤害向某华。该脚踢腹部行为显属发生在一般争吵中的轻微暴力，最多也只能认定为显著轻微的不法侵害，性质上与打一记耳光相同，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。

3.合理认定前因后果，不割裂被告人先前重大过错行为与最后发生故意杀人事件之间的有机联系

认定是否构成正当防卫或防卫过当，要注重查明前因后果，以分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，契合我国文化传统。对于本案因果关系中的“因”，不能只划分到4月4日凌晨双方在永顺县城街头相见。如此划分，就容易将向某华错误的认定为受害人，并将其行为轻易的认定为正当防卫或者防卫过当。应该明确认为，向某华与鄢某长期保持不正当男女关系且不知悔改的重大过错行为，与最后发生故意杀人事件之间存在明显的有机联系，即法律意义上的因果关系。这样就不会将向某华错误认定为受害人，也不会轻易地将其行为认定为正当防卫或者防卫过当。这也是最高人民法院首先强调“本案因向某华与被害人之妻长期保持不正当男女关系而引发”的根本原因和重要意义。

4.被告人先前过错行为引发的被害人显著轻微不法侵害，被告人不得使用足以致人重伤或者死亡的方式进行防卫

基于正当防卫制度的目的和实质，司法适用中，既要依法维护公民的正当防卫权利，也要注意把握界限，防止滥用防卫权。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。这是必须一直强调并始终坚持的裁判标准。本案中，向某华存在过错行为在先，对于向某淼出于愤怒情绪而脚踢向某华腹部的轻微侵害行为，没有任何正当理由支持其采取严重的暴力行为进行还击；且在此过程中，向某华有多次逃离避免自身损害的机会，却仍然使用足以致人死亡的方式予以还击，当然更不能认定为正当防卫或防卫过当。

编写人：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 胡基厚 欧阳圣艳

003 对防卫行为性质的判断应综合考量

——那某根故意伤害案

案件基本信息

1.裁判书字号

天津市第一中级人民法院（2019）津01刑终69号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

基本案情

被告人那某根在某镇某商贸街经营牛肉面馆，被害人杨某峰为那某根的牛肉面馆供应大米。2018年6月9日10时许，那某根认为杨某峰供应的大米存在质量和缺斤短两的问题，要求退货，遂与杨某峰、杨某杰二人发生争执，杨某杰、杨某峰手持管制刀具先后至牛肉面馆内找那某根理论，后双方发生肢体冲突，那某根手持菜刀将杨某峰、杨某杰二人砍伤。经鉴定，杨某峰外伤致右颞顶枕部瘢痕长9.5厘米的损伤程度为轻伤二级，颈部划伤的损伤程度为轻微伤；杨某杰外伤致右背部皮肤瘢痕长16厘米的损伤程度为轻伤二级。案发后，杨某峰、那某根均拨打电话报警，2018年7月11日，那某根经公安机关电话传唤到案。

案件焦点

那某根的行为是否属于正当防卫。

法院裁判要旨

天津市北辰区人民法院经审理认为：那某根故意伤害他人身体健康，致二人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。根据法律规定，正当防卫的前提是存在正在进行的不法侵害行为，即要求不法行为已经着手实施，合法权益已经被侵害或者正在面临被侵害的紧迫危险，现有证据虽然能够证实杨某峰持管制刀具进入牛肉面馆，但无证据证实杨某峰持刀要对那某根进行不法侵害，在双方发生肢体冲突后，那某根在已经摆脱二被害人进入厨房的情况下，二被害人也未持刀对其进行伤害，而那某根却选择在厨房内取出菜刀砍伤二被害人，其行为缺乏正当防卫的紧迫性和必要性，不应认定为正当防卫，故对那某根提出其构成正当防卫的辩解意见，不予采纳。那某根曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述了其持刀砍伤二被害人的主要犯罪过程，其对犯罪行为性质的辩解不影响如实供述的认定，故可以认定那某根具有自首情节，依法对其从轻处罚。那某根应赔偿其伤害行为造成附带民事诉讼原告人杨某峰、杨某杰经法院依法确认的经济损失。

天津市北辰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决如下：

一、被告人那某根犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；

二、作案工具菜刀一把，由暂扣单位依法予以没收；

三、被告人那某根于判决生效后十日内分别赔偿附带民事诉讼原告人杨某峰各项经济损失8656.99元、附带民事诉讼原告人杨某杰各项经济损失17955.73元；

四、驳回附带民事诉讼原告人杨某峰、杨某杰的其他诉讼请求。

那某根不服一审判决，提起上诉。天津市第一中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚……”具体到本案中，根据以下情况进行认定。

1.杨某杰与手持管制刀具的杨某峰兄弟二人突然闯入上诉人那某根经营的牛肉面馆，且已着手对那某根实施了肢体攻击，该二人的行为对那某根的人身安全造成了威胁，存在刑法意义上的不法侵害。案发当日，那某根与杨某峰因供应的大米质量和重量问题发生纠纷后，杨某峰遂纠集其弟杨某杰，并手持管制刀具与其弟闯入那某根经营的牛肉面馆，双方发生言语冲突，杨某杰首先上前手掐那某根的脖子，杨某峰手持刀具站立在旁，该兄弟二人的行为对那某根的精神和人身安全均造成了威胁，构成刑法意义上的不法侵害，那某根为制止该不法侵害而实施防卫行为，具有正当性。

2.那某根对正在进行的不法侵害实施防卫，具有必要性和紧迫性。（1）从不法侵害的危险性来看，杨某峰手持管制刀具与其弟杨某杰突然闯入那某根经营的牛肉面馆，并且在其弟与那某根发生肢体冲突时，持刀站立在旁，尽管双方对当时杨某峰是否有持刀比画、捅刺动作的说法不一，但杨某峰手持较长的管制刀具且距离那某根距离很近，加之杨某杰已经上前对那某根实施了手掐脖子的行为，足以认定杨某峰兄弟二人的行为对那某根的人身安全造成了很大的现实危险。（2）从双方力量对比来看，那某根孤身一人（厨师在做饭，店内没有顾客），且其案发时是在工作状态，那某根对对方的到来和即将发生的事情没有任何思想和行动上的准备；相反，杨某峰、杨某杰兄弟二人事先有预谋且杨某峰手持管制刀具，突然闯入那某根经营的牛肉面馆滋事，双方力量明显处于不对等的状态。（3）从现场的客观环境来看，案发现场的牛肉面馆面积不足30平方米（包括前厅和厨房），厨房是在房间尽头用隔断截出的，面积仅能容纳2人至3人，与前厅之间无隔离门，也无后门。前厅摆放4张餐桌和流动餐车、冰箱，活动空间狭窄，牛肉面馆仅有一正门出入口，人员出入受限。案发时，当杨某峰、杨某杰兄弟二人从正门进到前厅之时即已封堵了牛肉面馆出口，对那某根来讲已经无路可逃。（4）从那某根（防卫人）的主观认知来看，杨某杰与手持管制刀具的杨某峰兄弟二人前后闯入那某根经营的牛肉面馆，先是语言威胁，继而杨某杰又实施了掐脖子的行为，即使那某根暂时挣脱开杨某杰的掐拽，但基于现场条件，其只有转身进入厨房躲避的可能，而厨房狭小封闭，且没有逃离通道，其在当时精神紧张和恐惧的状态下，主观上难以判断出接下来是否会发生更危险的行为，客观上此时手持管制刀具的杨某峰与其弟仍没离开餐馆前厅，对那某根不法侵害的现实危险性并未消除。那某根在进退均无法摆脱现实危险的境况下，具有防卫的必要性和紧迫性，其为制止正在进行的不法侵害，从厨房顺手拿起操作台上的菜刀砍向对方实施防卫，符合人的正常心理活动和预期。

3.那某根的防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害。尽管那某根在厨房顺手操起两把菜刀（左手、右手各拿一把）转身砍向正对其滋事的兄弟二人，但在案证据显示，其首先砍向的是手持刀具危险性较大的杨某峰，且对每人仅砍一刀，损伤程度（瘢痕长度）均属轻伤二级，该损伤结果与对方实施的不法侵害程度相当，没有明显超过必要限度，没有造成重大损害，故不属于防卫过当。

综上，那某根的行为符合正当防卫的成立条件，且没有明显超过必要限度，没有造成重大损害。那某根为了使本人的人身安全免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。虽然其行为造成对方二人各轻伤二级的后果，但没有明显超过必要限度造成重大损害，不负刑事责任。对方因伤造成的经济损失，那某根不负民事赔偿责任。原审认定那某根的行为构成故意伤害罪以及判决赔偿对方经济损失不当，应予纠正。那某根的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，具有事实和法律依据，予以采纳；对天津市人民检察院第一分院的意见，予以支持。

天津市第一中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定判决如下：

一、撤销天津市北辰区人民法院刑事附带民事判决；

二、上诉人（原审被告人）那某根无罪；

三、驳回原审附带民事诉讼原告人杨某峰、杨某杰的诉讼请求。

法官后语

近年来，正当防卫问题引发社会广泛关注，反映了人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。准确适用正当防卫制度，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，保护公民合法权利，是弘扬社会正气，对“法不能向不法让步”的法治精神的坚决捍卫。本案的焦点问题是那某根的行为是否属于正当防卫。一般认为正当防卫应具备以下几个条件：防卫起因（存在不法侵害）、防卫对象（不法侵害人）、防卫时间（不法侵害正在进行）、防卫限度（不超过必要限度）、防卫意图（制止不法侵害的意图），其中防卫的时间、限度以及意图条件往往需要结合具体案件情况进行判断。

对于防卫的时间条件，正当防卫要求必须是针对正在进行的不法侵害，具有必要性和紧迫性。所谓正在进行即指不法侵害处于已经开始并且尚未结束的阶段，尽管理论上对于不法侵害的开始和结束存在不同的观点，但实践中需要明确的是，对该问题的判断，要立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能以事后理性人的标准苛求防卫人。本案中，从不法侵害的危险性、双方力量对比来看，杨某峰纠集其弟杨某杰，并手持管制刀具与其弟闯入那某根经营的牛肉面馆，双方发生言语冲突，杨某杰首先上前手掐那某根的脖子，杨某峰手持刀具站立在旁，对那某根的人身安全造成了很大的现实危险，且双方力量明显处于不对等的状态；从现场的客观环境来看，牛肉面馆仅有一正门出入口，人员出入受限，而案发时杨某峰兄弟二人从正门进到前厅之时即已封堵了牛肉面馆出口，对那某根而言其只有转身进入厨房躲避的可能，而厨房狭小封闭，没有逃离通道，在进退均无法摆脱现实危险的境况下，具有防卫的必要性和紧迫性；且其当时在精神紧张和恐惧的状态下，主观上难以判断出接下来是否会发生更危险的行为，客观上此时手持管制刀具的杨某峰与其弟仍没离开牛肉面馆前厅，对那某根不法侵害的现实危险性并未消除，其为制止正在进行的不法侵害，从厨房顺手拿起操作台上的菜刀砍向对方实施防卫，符合人的正常心理活动和预期。

正当防卫的另一个基本要素是适度性，根据刑法的规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。对防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合考虑不法侵害行为与防卫行为的性质、手段、强度、后果等情节，立足防卫人防卫时的所处情境，结合社会公众一般认知作出判断。本案中虽然那某根的行为造成对方二人各轻伤二级的后果，但没有明显超过必要限度造成重大损害。按照法律规定那某根为了使本人的人身安全免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫是一种私力救济，其本质是“正对不正”，对防卫人不能过于苛求，其适用应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为，积极同犯罪做斗争。

编写人：天津市第一中级人民法院 王珊

004 职务侵占罪与盗窃罪行为内容的区分

——黄某某盗窃案

案件基本信息

1.裁判书字号

广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终1603号刑事裁定书

2.案由：盗窃罪

基本案情

被告人黄某某为深圳甲公司员工，职务为金融部融资经理，职责范围为融资洽谈，不包括公司及客户款项的进出账管理、扣划、支付等财务事宜。2018年3月14日，深圳甲公司为与其有汽车经销业务往来的武汉某公司提供担保，通过向“绿化贷”平台发布借款标，与名义出借人深圳乙公司订立借款担保合同，为武汉某公司向深圳甲公司购车进行融资。该笔业务中深圳甲公司负责洽谈的是市场部，其金融部应负责审核资料并提交给资金方对接筹款进度，然后反馈给财务部，财务部应负责掌握武汉某公司的银行卡、U盾和密码，并将信息录入资金方提供的APP上的注册虚拟账号，资金方筹集齐100万元后将款项转入虚拟账号，再转入武汉某公司银行账户，再转入深圳甲公司银行账户作为武汉某公司的购车款。深圳甲公司业务流程规定只有财务部才能负责资金的流动。

2018年3月19日，根据前述融资安排，武汉某公司将以其名义开立的银行卡、U盾、密码等资料快递至深圳甲公司。黄某某在上述快递寄送到公司前台后，私自从公司前台文员处截留，未按规定上交公司财务，并于2018年3月28日使用该U盾及银行卡，在资金方将100万元转入平台虚拟账户后当即将该款项分三次转入其实际控制的户名为黎某珠的银行账户，部分用于归还个人债务，部分用于网络赌博并输光。其间，在深圳甲公司财务部向各部门同事询问是否有人收到该快递时，黄某某隐瞒不报。

案件焦点

如何根据事实区分是单位工作人员利用工作机会实施的盗窃行为还是利用职务便利实施的职务侵占行为。

法院裁判要旨

广东省深圳市福田区人民法院经审理认为：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其中“利用职务上的便利”并非普通意义上的经手单位某项财物，而是指对某项财物支配与控制的职权，即行为人利用了其本人职务上所具有的决定或处置单位某项财物的职权，而并不是简单地利用工作机会实施侵占行为。本案中，黄某某利用其在深圳甲公司内工作且负有接收及整合资料、联系相对方的机会，私自截留公司融资业务中涉及的银行卡、密码等资料，未按规定上交财务，在公司不知道其持有相关资料的情况下，利用其对业务流程及操作手段的了解，将公司钱款人民币100万元秘密窃取至其控制的个人银行账户中，符合盗窃罪的构成要件。在黄某某前述行为发生时，融资资金虽流转至武汉某公司名下账户，但整个融资交易流程实为深圳甲公司控制资金流向，涉案款项在黄某某窃取行为发生时系处于深圳甲公司占有下的财产。黄某某行为已构成盗窃罪，数额特别巨大，依法应予以严惩。

广东省深圳市福田区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币3万元；

二、责令被告人黄某某向被害单位深圳甲公司退赔犯罪所得人民币100万元。

黄某某不服一审判决，提起上诉。广东省深圳市中级人民法院经审理认为：黄某某的行为已构成盗窃罪，其盗窃数额特别巨大，且未向被害单位退赔，依法应予以严惩。对于黄某某的辩解意见，经查均已在一审时提出，原判决不予采纳并已充分说明理由。原判决根据上诉人黄某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人量刑适当。黄某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

广东省深圳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

驳回黄某某的上诉，维持原判。

法官后语

涉及被告人在工作场所利用与职务相关的条件或机会从事非法占有单位财物行为的案件近年来多有发生，公诉机关根据个案不同的事实和证据，以职务侵占罪、挪用罪、盗窃罪起诉的情形均有；这反映出此类犯罪行为根据案件具体事实的不同需以不同罪名定性的问题，进而很大程度上影响量刑幅度，因此多为审理中的争议焦点。

关于盗窃罪和职务侵占罪在本案所涉的类似情形下如何区分的问题。从行为对象而言，盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，包括有体物和无体物以及财产性收益，而职务侵占罪的行为对象是行为人所在的本单位财物，包括单位现存的财物和确定的收益。行为人所在本单位的财物亦属他人占有的财物，因此二者在行为对象方面存在涵盖关系。从行为主体而言，盗窃罪的行为主体没有特殊身份要求，而职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员，亦存在涵盖关系。在以上两个方面，职务侵占罪相较于盗窃罪而言要求的行为对象及行为主体范围较窄，一般情况下符合职务侵占罪行为对象及行为主体要求的情形，同样符合盗窃罪的要求。从责任要素而言，二者均为故意。

继而，盗窃罪与职务侵占罪的主要区别需从行为内容着手。盗窃罪的行为内容是窃取他人占有的财物，窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有，其行为特征通常情况下具有秘密性。同时，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，而被害人丧失占有的财物与行为人设立新的支配的财物必须具有同一性。而职务侵占罪的行为内容为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。换言之，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的行为，实际上是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是狭义的侵占行为。首先，行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。但这里的“主管”“管理”“经营”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制；或者说，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权利、职权，而不仅仅是利用工作机会。如仅仅是利用工作机会为窃取财物创造条件及可能性，则仍然是盗窃行为，而不是将基于职务、职责而管理、经手的财物占为己有的职务侵占行为。其次，必须将单位财物非法占为己有，包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占），以及利用职务之便的窃取、骗取等行为，其中的“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三者所有。最后，必须非法占有了数额较大的单位财物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，6万元以上为数额较大。综上，根据行为内容的具体构成，本案被告人的行为应构成盗窃罪而非职务侵占罪。

编写人：广东省深圳市福田区人民法院 吴爽

005 “因公”滥用职权行为的定性与刑罚必要性的考量

——罗某利滥用职权案

案件基本信息

1.裁判书字号

浙江省温州市中级人民法院（2021）浙03刑终71号刑事裁定书

2.案由：滥用职权罪

基本案情

2015年至2018年，陈某乐纠集社会闲散青年，在某镇组成相对固定的恶势力犯罪集团，多次实施寻衅滋事等犯罪行为，造成恶劣的社会影响。2017年5月11日，陈某乐帮朋友向徐某涛讲情，让其宽限朋友还欠款的期限，但遭到拒绝并发生口角，陈某乐认为对方不给其面子，便纠集十余人持刀、棍对徐某涛手机店大门进行打砸，并向店内扔刀、棍和石头，造成店内徐某涛的二位朋友受伤、电脑等财物被砸毁的后果（此案以下简称“陈某乐案”）。

某镇派出所接警后处置并指派罗某利作为“陈某乐案”的主办民警，时任该派出所所长的张某某因工作需要过问“陈某乐案”并让罗某利对陈某乐给予“照顾”。2017年6月5日，陈某乐持“调解协议书”来到某镇派出所，罗某利明知“陈某乐案”根据相关规定不能调解结案，在接受“调解协议书”并对陈某乐进行简单询问后予以“教育释放”，后于同年6月8日以“因该案嫌疑人案后一直在逃，且案情复杂，证据无法短时间内取得，无法在三十日内办结”为由延长办案期限，于同年7月10日以“嫌疑人未到案”为由制作《不能按期结案说明书》，且于此后未继续查办“陈某乐案”，致使陈某乐等多人未被及时追究法律责任，此后以陈某乐为首要分子的恶势力犯罪集团进一步发展并实施了开设赌场等犯罪行为。

2018年，某县公安局在梳理研判黑恶线索过程中发现陈某乐等人涉嫌系恶势力犯罪集团及“陈某乐案”未结案（后依法转为刑事案件查处）。后陈某乐等人因犯寻衅滋事罪（包括“陈某乐案”）等被判处有期徒刑一年至有期徒刑五年六个月等刑罚。

案件焦点

罗某利“因公”滥用职权的行为如何定性，对其予以刑事处罚的必要性如何考量。

法院裁判要旨

浙江省温州市瓯海区人民法院经审理认为：罗某利身为国家机关工作人员，不正确行使职权，导致陈某乐等多人未被及时追究法律责任等结果发生，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立，罗某利及辩护人提出其无罪的意见不予采纳。基于本案的犯罪情节、社会危害性及罗某利的认罪态度等综合因素考虑，依法对其不宜免予刑事处罚，辩护人提出本案即使构罪亦应免刑的意见不予采纳；但公诉机关提出判处其有期徒刑一年四个月至一年七个月的量刑建议过重，应予以调整。

浙江省温州市瓯海区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决如下：

被告人罗某利犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。

罗某利持原审辩解提起上诉，公诉机关以一审判决量刑畸轻为由提出抗诉。浙江省温州市中级人民法院经审理认为：罗某利身为国家机关工作人员，不正确行使职权，导致陈某乐等多人未被及时追究法律责任，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。浙江省温州市人民检察院关于撤回抗诉的要求，没有违反法律规定，予以准许。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持；罗某利及其辩护人的上诉意见和理由不予采纳。

浙江省温州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条之规定，裁定如下：

一、准许浙江省温州市人民检察院撤回抗诉；

二、驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案的争议焦点是“因公”滥用职权行为的定性及刑罚的必要性。对此，分析如下。

1.“因公”滥用职权行为所涉嫌的罪名

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。2003年11月13日施行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。因此，行为人“徇私”或是“因公”所涉嫌的犯罪都是滥用职权罪。

2.罗某利的行为是否构成犯罪

滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。（1）罗某利是否有上述客观行为和主观故意。根据相关规定，“陈某乐案”符合应予立案追诉标准，而罗某利依法应开展侦查且不得调解处理此案，故其行为符合构罪的客观要件。滥用职权罪的主观是故意，不管行为人是为了自己的利益还是他人利益，都不影响构罪；罗某利具有法学大学文化，接受过相关警务培训，并有十二年派出所工作经历且有主办类似案件的经验，其客观行为亦反映主观存在犯意，故应认定其基于领导“过问”、提出“照顾”等原因而故意为之。（2）罗某利的行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，认定滥用职权罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形包括“造成恶劣社会影响的”。罗某利的行为背离了人民群众对公安工作的现实需求和愿望，结合“陈某乐案”犯罪行为的社会危害性，这已严重损害国家机关的正常活动和声誉，足以认定其行为“造成恶劣的社会影响”。此外，滥用职权行为与造成的恶劣社会影响之间的因果关系错综复杂，有直接、间接原因，有主要、次要原因，有领导者、直接责任人员的责任；实践中，应根据刑法因果关系的原理，通过分析行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素对结果发生的作用大小、介入因素的异常程度等来判断行为人的行为与结果之间是否存在因果关系。罗某利作为“陈某乐案”的主办民警是直接责任人员，其滥用职权行为是导致“造成恶劣社会影响”的直接原因、主要原因，据此足以认定其“滥用职权”的行为与“造成恶劣社会影响”的结果之间有必然因果联系，具有刑法上的因果关系。

3.对罗某利予以刑罚的必要性考量

《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”故只有犯罪的性质、情节及危害后果都很轻，罪犯的认罪、悔罪态度好等条件同时具备才能免予刑事处罚。罗某利的行为造成恶劣社会影响且其拒不认罪，不符合免予刑事处罚的法定条件。对于量刑，结合全案情况客观分析其作为直接责任人员应承担的责任，以及当前的刑事政策、社会形势，参考关联案件处理、同地区同时期相似判例，并充分考虑各种量刑情节及其主观恶性、认罪态度等因素，判处罗某利有期徒刑十个月是罚当其罪，确保了罪责刑相适应，更实现了裁判的法律效果和社会效果、政治效果有机统一。

编写人：浙江省温州市瓯海区人民法院 潘小华

006 金融不良资产不能作为诈骗罪的犯罪对象

——王某诈骗案

案件基本信息

1.裁判书字号

内蒙古自治区高级人民法院（2020）内刑终123号刑事裁定书

2.案由：诈骗罪

基本案情

2016年1月22日，公安部将甲资产管理公司呼和浩特市办事处（以下简称甲公司）被举报涉嫌经济犯罪的线索移交给内蒙古公安厅进行审查。内蒙古公安厅对甲公司展开初查并于2016年3月25日以涉嫌犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪对该单位相关工作人员立案侦查（另案处理）。初查中发现，为甲公司代理诉讼追偿业务的律师王某于2013年4月8日以他人名义在北京注册成立乙投资顾问公司（以下简称乙公司），并以该公司名义购得甲公司涉案债权进行诉讼追偿，案件举报人被列为诉讼追偿案件的被告人，从而引发此案。2016年8月11日，内蒙古公安厅对王某立案侦查，发现王某于2009年3月4日以他人名义在北京注册成立丙投资顾问公司（以下简称丙公司），并以该公司名义购得其代理诉讼追偿业务的丁资产管理公司（以下简称丁公司）一笔5户债权的债权包，并以丙公司名义进行追偿，具体事实如下。

1.王某购买甲公司金融不良债权的事实

戊公司于2000年12月从某银行海淀区支行贷款2950万元，到期未能偿还。该行于2002年8月9日经过司法程序胜诉后因无财产可供执行，于2004年6月28日将上述债权剥离给己资产管理公司北京办事处（以下简称己公司），己公司于同年11月29日将该债权转让给庚资产管理公司北京办事处（以下简称庚公司），庚公司于2011年6月5日将该债权转让给丁公司，丁公司于同年7月5日转让给甲公司。甲公司取得该债权后，成立了项目组并于2012年6月15日与某律师事务所签订了《一般风险代理协议》，由王某律师团队代理该债权的诉讼追偿。甲公司于2012年7月6日向北京市第一中级人民法院提出申请追加戊公司的6位股东（公司）为申请被执行人。该案件执行法官告知王某团队：除A公司（其中1位股东）可能存在出资不实的情况外，如果想追究其他公司责任，应向法院另行提出诉讼而不是在执行程序中提出追加申请。王某团队成员彭某萍律师于2013年3月12日作出情况说明，并将上述情况告知了甲公司，凌某律师于2013年3月13日通过邮箱发给王某一份与上述内容相符的情况说明，王某未将凌某发给他的该份情况说明转给甲公司。甲公司于2013年11月18日在某金融资产交易所挂牌转让该不良资产债权。王某控制的乙公司于同年12月6日以195万元的价格购得该债权并进行诉讼追偿。内蒙古公安厅立案侦查后，甲公司经与王某协调，乙公司于5月13日将该债权退还给甲公司。

2.王某购买丁公司债权包5户债权的事实

丁公司于2007年12月19日从庚公司受让了一批银行不良资产债权包。2008年4月3日，丁公司与庚公司约定，共同成立辛资产管理公司（以下简称辛公司），系丁公司的子公司，受丁公司委托处置不良资产，以庚公司名义进行诉讼追偿。2007年12月12日至2011年6月7日，某律师事务所与丁公司签定了相关债权《专项法律事务顾问合同》等协议，王某作为某律师事务所指派律师，为实现5户债权提供法律服务。2009年9月1日，辛公司诉求B公司（其中1户债务人）股东的股东壬能源集团（以下简称壬集团）承担B公司债务连带清偿责任，偿还本息等共计6680万多余元。2010年3月，壬集团与辛公司债权负责人陈某术、袁某标以及王某多次协商以租金抵顶债务问题，被辛公司否决。后王某提出通过其个人能力和社会关系为壬集团介绍引进癸资产管理公司（以下简称癸公司）融资的方式间接解决该户债务人债务的设想，但能否实现尚不能确定。2010年6月7日、8月12日，王某以其控制的丙公司向辛公司提出收购5户债权包的请求并提交相关材料。7月22日，辛公司收到王某递交的丙公司收购意向函，陈某术、袁某标根据该收购意向函起草了《关于不良债权项目组包转让处置预案的请示》，层报丁公司并获得同意。9月26日，寅能源投资公司（以下简称寅公司）、卯科技发展公司（以下简称卯公司）与丙公司采取围标的形式，向丁公司提出收购5户债权包的意向函，丙公司支付保证金900万元。次日，寅公司与丁公司签定了资产转让合同，取得5户债权。2011年7月25日，寅公司与丙公司签订资产转让合同，将债权包转让给丙公司，王某支付收购款1500万元。壬集团与癸公司在2011年6月、11月两次签约，12月30日实施债权投资计划。丙公司于2011年12月29日与壬集团及其下属电厂协商并签订《财务顾问协议》；2012年1月6日至4月26日收取壬集团下属三家电厂支付服务顾问费2520万元。2015年11月26日丙公司经司法程序取得另外1户债务人房屋一套的产权证。其他3户债权至案发均未实现。

案件焦点

被告人王某的行为是否构成诈骗罪。

法院裁判要旨

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院经审理认为：在甲公司案件中，王某虽未将应诉讼追偿的内容及时告知甲公司，但王某团队的彭某萍、凌某已告知了甲公司，因此王某的行为与甲公司对外转让该笔债权的自愿行为和价值判断没有必然的因果关系。即使王某受让甲公司债权的行为构成诈骗，但因王某在立案前已经将取得的债权全部返还甲公司，甲公司未受到损失，王某的行为因最终未取得财物不构成诈骗罪。

在丁公司案件中，王某在代理诉讼追偿丁公司涉案不良资产债权包事宜时，已经过诉讼、执行等司法程序，并就其所代理债权在短期内无法实现的情况向委托人丁公司及辛公司出具了法律意见书，在其受让该债权包时，5户不良债权在短期内无法实现系客观存在。因此，丁公司按照处置不良资产债权的原则、程序公开对外转让涉案债权包并非基于错误认识处置财产。王某实际取得不良资产债权后如何实现、实现多少，与丁公司已没有任何关系。如果因不良资产人收购获得较好的债权收益就要追究其刑事责任，势必会扩大刑法的打击范围，突破其立法本意，属于以刑事手段插手经济纠纷的情形。就涉案债权包中B公司债权的实现，是王某和丁公司相关领导与B公司股东的母公司壬集团谈判协商以房屋租金抵顶债务的方案被丁公司否决，王某在其实际控制的公司受让取得债权包所有权后，通过自己的社会关系和业务水平，经过努力最终以收取财务顾问服务费的方式变相抵顶实现，与丁公司在委托王某代理该户债权就一定能实现的愿望没有因果关系；后1户债权的实现，虽是王某取得债权包以后，通过法院司法程序最终将查封在案的住宅执行取得，但在案证据不足以证实王某在收购该债权包前就已经知道被查封房屋的基本状况，故不存在隐瞒真相的事实；其他3户债权至案发均未实现，也就无法认定王某骗取的具体数额。且在案证据能够证实丁公司按照处置金融不良资产实现债权的比例计算并未亏损，因此王某以其实际控制的丙公司受让丁公司债权包的行为，虽有不符合常理之处，但并不能排除合理怀疑，达到认定刑事犯罪证据的唯一性，因此不符合诈骗罪的构成要件，王某依法不构成诈骗罪。

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项、第三项的规定，判决被告人王某无罪。

宣判后，内蒙古自治区呼和浩特市人民检察院以“王某故意隐瞒关键性事实，导致甲公司和丁公司对涉案债权的法律状态和价值产生错误认识，最终以低价将债权实际转让给王某，造成经济损失，王某行为构成诈骗罪”为由，提起抗诉，内蒙古自治区人民检察院支持抗诉。

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：被告人王某的两起涉案事实均不构成诈骗罪，理由如下。

1.关于戊公司债权的事实

甲公司因戊公司6位股东中的1位股东A公司可能存在出资不实的情况，已申请法院追加6家公司为被执行人，在案证据证实甲公司在转让债权前，明知该股东应承担债务责任的相关事实，王某查找到戊公司股东出资不实问题并告知甲公司，已尽到代理律师的提示义务，不存在隐瞒真相的行为。王某将债权的追偿线索告知甲公司，甲公司在执行程序中申请追加6家公司为申请被执行人，不存在因王某的欺骗陷入错误认识。甲公司之所以作出拍卖债权的处分决定，是因为已对该股东偿债可能性大小作出内部评估，其确实并无偿债能力，而且从法律角度，要求其他股东为其承担出资不实的连带责任也不可能实现。甲公司并未因王某的行为而陷入错误认识，甲公司转让债权的处分行为与王某行为不具有因果关系。

2.关于B公司等5户债权的事实

B公司债权的委托代理协议约定，丁公司委托某律师事务所提供专项法律服务，并不涉及委托资产实体权利处分的事项，王某引进投资计划的行为不属于代理债权的工作职责范围。另外，王某虽然借用辛公司的名义与壬集团谈判，借助的是丁公司的平台，但投资计划、项目引进、与投资方协商均是依靠王某个人能力促成，丁公司和辛公司均未实质参与，而劳务顾问费用具有专属性，应归于真正促成投资的王某本人。王某行为的不当之处在于利用被委托人的平台为自己代理，属违背诚信的行为，而并非是未将自己的工作成果告知丁公司的行为。

辛公司转让B公司等5户债权的处分决定，并非是因为王某隐瞒投资谈判进展所导致，二者之间没有必然的因果关系。辛公司在知悉B公司项目中存在壬集团滥用股东权力的情况，且应承担B公司债务的线索后，曾拟对壬集团提起诉讼，但最终放弃诉讼途径而采用了拍卖债权的方式，是因为综合考量后，王某出价1500万元收购债权，可使该债权实现极高盈利率，并能及时回笼资金。在丁公司转让债权时，无证据证明该融资计划一定能够成功，无法认定王某的隐瞒行为必然导致丁公司的损失。1500万元出售债权完全由丁公司定价，虽然王某通过控制的丙公司对丁公司债权售价进行建议，但最终还是由丁公司定价，1500万元出售债权盈利率高达100%以上，王某以此价格购买，不存在王某造成丁公司损失的问题。

综上，王某以其实际控制的公司购买其代理追偿的不良债权，违反金融资产相关法律规定，但其行为不构成诈骗罪。检察机关认为王某隐瞒事实，甲公司及丁公司因王某的行为陷入错误认识，作出财产处分决定从而造成损失的抗诉意见无事实法律依据，不予采纳。

内蒙古自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

法官后语

本案系将金融不良债权交易作为诈骗罪的案件，争议焦点在于被告人王某的行为是否构成诈骗罪，按照审理诈骗案件的研判思路，主要应从诈骗罪的犯罪构成要件评价涉案行为，而本案中最为关键的争议焦点在于金融不良资产能否作为诈骗罪的犯罪对象，要判断这一问题，就需结合金融不良资产的定义、性质和特点予以考量。

金融不良资产是指处于非良好经营状态的，不能及时给银行带来正常利息收入甚至难以收回本金的银行资产，主要指不良贷款，也称不良债权。其特点有：（1）没有确定价值，因为没有明确财产线索、责任方无清偿意愿和能力、通过正常法律催收程序难以清偿，是否具有清偿可能性等难以预计，购买方买到的是继续向责任方主张债权的机会以及实现债权的不确定利益和债权无法获得清偿的风险，不是已取得了或者日后必然会取得的特定清偿金额。（2）交易价格由买卖双方商定，实质是在各自判断债权日后清偿可能性，不同的人去评价同一债权的价值都不同，不良债权的经济价值还与“时间点”密切相关，无法准确判断某一个因素对交易价格的具体影响，也无法预测可能会造成多少经济损失。（3）允许受让人获利是不良债权交易市场能够存在的基石，受让人在购买后可能有新发现的财产线索，或依据自身能力整合多种社会资源创设新的解决方案，是在承担交易成本和风险后合法获取利润，除了债权本身的价值，还附加了受让人自身能力的价值体现。（4）交易价格大多数远低于账面本息金额，原因是债务人没有清偿能力、拒不履行清偿义务，导致债权的可变现价格与本息金额差异巨大。具体到本案中，涉案债权在交易前，已经发生多次转让，前手己公司、庚公司、甲公司对戊公司项目的判断是“无法估计实际回收情况”，己公司、庚公司、丁公司对5户债权的判断是“难以获得清偿”。

综合以上特点，可以分析出不良债权的性质特点：它不是实实在在价值确定的财物，其追偿方式多数以诉讼实现，因其具有“不良”的性质，即使有了法院的生效判决，也仅是法律意义上的追偿可能性而已，严格来讲只是一种无法确定数额的财产性利益，所以我国法律并没有明确规定对不良债权的价值进行确定的依据。反观本案，侦查机关委托鉴定机构将交易日作为基准日作出了两份评估报告，而鉴定人员出庭证实，作出评估结果的前提是假设债务人能够及时清偿并有足够的清偿意愿，但这种假设不成立，不符合不良债权性质特点，不良债权在不同的权利人手中具有不同的价值，不能因为其他人将不良债权实现了较高比例的追偿，就认为所有人都可以实现，因此不能以评估方式来确定不良债权的价值，也更不应以评估价值认定犯罪数额。从性质上来讲，不良债权也不能成为诈骗罪的犯罪对象，因为诈骗罪犯罪对象限于“能够确定客观经济价值的财物”，而不良债权既非财物，更不能确定客观价值，将“不良债权交易行为”作为诈骗罪处理，没有法律依据。

另外，诈骗罪的成立还需被害人受到损失，而本案中甲公司和丁公司的损失数额无法确定，在王某被立案前已将债权退还给甲公司，甲公司被认为没有受到损失，丁公司以购买和出售涉案债权的价格计算，不仅无损失，盈利率高达100%以上，因此无法认定甲公司和丁公司因王某行为受到损失。基于以上综述，王某以其实际控制的公司购买其代理追偿的不良债权，确实违反金融不良资产转让相关法律规定，但其行为不构成诈骗罪。

编写人：内蒙古自治区高级人民法院 孙玺

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 杜子洋

007 拒不执行判决、裁定罪中情节严重的认定

——濮某军拒不执行判决、裁定案

案件基本信息

1.裁判书字号

江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06刑终442号刑事裁定书

2.案由：拒不执行判决、裁定罪

基本案情

本院于2013年5月6日立案受理被告人濮某军与宗某华民间借贷纠纷一案，于2013年6月15日作出（2013）皋民初字第1075号民事判决书，判决濮某军偿还宗某华借款人民币245000元及相应利息。判决生效后，被告人濮某军未在判决书确定的期限内履行义务。宗某华向本院申请执行还款，本院于2014年2月27日立案受理，于2014年4月2日作出（2014）皋初执字第1019号执行裁定书，查封濮某军及其妻子共有的房产。2014年7月10日，本院通知濮某军、宗某华谈话，濮某军表示自己没有履行能力，争取在2014年8月10日之前履行50000元。2014年8月18日，濮某军仅偿还宗某华人民币5000元。2014年8月20日，本院再次主持谈话，濮某军称自己没有履行能力，宗某华表示濮某军应将之前承诺的50000元履行了，后面的才同意分期履行，后濮某军承诺最低还款5000元。2015年8月18日，宗某华申请执行上述查封的房产，本院于2015年10月8日发出执行公告。2016年5月4日，被告人濮某军与宗某华达成执行和解协议，主要内容：“申请人同意被执行人分期履行：在2016年6月30日前给付10000元；在2016年9月30日前给付25000元；在2017年1月31日前给付35000元；在2017年6月30日前给付35000元；在2017年12月31日前给付35000元；在2018年6月30前给付35000元；在2018年12月31前给付35000元及220000元为本金自2012年1月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果被执行人有一期不按期履行，则申请人要求被执行人立即给付全部款项（已给付的部分予以扣除）。”2016年7月14日，濮某军还款人民币10000元。宗某华于2016年8月5日向本院申请，鉴于濮某军已履行了2016年6月30日前的10000元，申请将濮某军从失信被执行人名单中屏蔽，本院于当日决定将濮某军从失信被执行人名单中屏蔽。后宗某华因濮某军未按照执行和解协议履行义务，请求将濮某军纳入失信被执行人名单，本院于2016年12月20日决定再次将濮某军纳入失信被执行人名单。

2016年12月22日，被告人濮某军因欲出售该被查封房产，遂以要办理房屋产权证为由，请求解除上述房产的查封，将已收取的他人部分购房定金偿还宗某华人民币30000元，并承诺2017年1月3日前再偿还人民币30000元，剩余的钱款仍按照执行和解协议履行，且保证不会转移房屋所有权。宗某华表示同意，并表示濮某军若再不按期履行还款义务其会申请再次查封濮某军房产。2016年12月27日，宗某华向本院书面申请解封上述房产，被告人濮某军亦出具了书面的承诺书，承诺在宗某华解封房屋产权后不过户、不抵押，严格按照在法院约定的还款时间履行还款义务，解封房产的目的用于办理产权证，若违反，担保人濮某德（濮某军的父亲）与其承担连带偿还责任，濮某德亦在承诺书上签字。2016年12月28日该房产被依法解封。被告人濮某军于2016年12月30日即以人民币960000元的价格将该房产出售给他人，后仅将售房钱款中30000元用于偿还宗某华，其余钱款用于投资、娱乐消费及偿还其他个人债务等，致使生效判决无法执行。2017年7月，被告人濮某军偿还宗某华人民币15000元，2017年12月，被告人濮某军偿还宗某华人民币10000元。2017年12月6日，因被告人濮某军不能按期履行还款义务，宗某华再次向法院申请查封上述房产，本院经查询发现该房产已被出售。2018年8月20日，因被告人濮某军拒不履行生效法律文书，本院依法决定对被告人濮某军司法拘留十五日，被告人濮某军于当日还款人民币20000元。2018年12月19日，濮某德在得知濮某军欲被追究刑事责任的情况下，与宗某华协商，于当日代为偿还人民币70000元，并约定余款45500元于2019年2月3日前结清。2019年2月1日，濮某德代为偿还人民币45500元。

案件焦点

1.本案被告人是否构成拒不执行判决、裁定罪；2.是否认定被告人为“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的”。

法院裁判要旨

江苏省如皋市人民法院经审理认为：被告人濮某军对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已触犯刑律，构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控被告人濮某军犯拒不执行判决、裁定罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。被告人濮某军已履行全部还款义务，可酌情从宽处罚。对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院认为，拒不执行判决、裁定罪侵害的法益是司法裁判的权威性和执行力，人民法院的判决、裁定一经生效，就具有法律强制力，负有履行义务的当事人都必须执行。本案中，被告人濮某军自2013年6月本院作出判决后，前后已长达5年之久，在强制执行阶段，虽与宗某华达成了执行和解协议，但是未能按时按协议履行，第一期的1万元拖延给付，且是为了从失信名单中解除，第二期给付也没有按期履行，直至2016年12月，其为了出售查封的房产，才将预收的购房定金3万元偿还给宗某华，并以办理房产证为由，允诺2017年前再偿还3万元，保证房产被解封后不过户、不抵押、并履行还款义务、提供保证人，进而骗取宗某华的信任，向本院申请解封该房产。后被告人濮某军即将房产出售给他人，完全无视在法院所作出的不过户、不抵押该房产的承诺。被告人濮某军辩解其在出售该房产前已征得宗某华的同意，但未得到宗某华的印证，且该辩解亦不符合常理。至此，被告人濮某军在将房产出售，有能力履行的情况下，仅将3万元偿还给宗某华，将数十万元的钱款用于有风险的投资，致使后来亏损，濮某军在2017年7月给付1.5万元，2017年12月给付1万元，到2018年8月20日被本院采取司法拘留当日给付2万元，均未按照协议履行，后续款项也是濮某军和其父亲濮某德主观上知道可能要追究濮某军的刑事责任的情况下，由濮某德出面代为偿还。所谓“致使判决、裁定无法执行”，是指拒执行为的实施，导致判决、裁定中载明的执行义务无法得到及时有效的履行。人民法院在拒执行为致使判决、裁定未及时有效执行后，通过另行采取执行措施，使判决、裁定得以执行的，不影响“致使判决、裁定无法执行”的认定。至于濮某德作为保证人的保证责任，并不能免除濮某军的还款义务。故本院认为，被告人濮某军构成拒不执行判决、裁定罪。对被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人濮某军有前科劣迹，酌情从重处罚。

江苏省如皋市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条之规定，作出如下判决：

被告人濮某军犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十个月。

判决宣告后，被告人濮某军提起上诉。

江苏省南通市中级人民法院在审理过程中，上诉人濮某军以服从原审判决为由，申请撤回上诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：

准许上诉人濮某军撤回上诉。

法官后语

拒不执行判决、裁定罪侵害的法益是司法裁判的权威性和执行力，人民法院的判决、裁定一经生效，就具有法律强制力，负有履行义务的当事人必须执行，维护这种生效判决、裁定的权威，就是维护司法机关的正常活动和法律的权威。本案系一起“非典型”拒执罪案件，被告人在判决生效后长达五年的时间内一直拖延履行，导致判决、裁定中载明的执行义务无法得到及时有效的履行，债权人的权益无法实现，直至被告人得知司法机关可能要追究其刑事责任时，才在公安机关立案前偿还了债务并据此辩称其不构成犯罪。因此，本案的争议焦点就是被告人的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪，如何认定被告人为“有能力执行而拒不执行，情节严重”。

为解决执行难问题，我国1997年刑法中将拒不执行判决、裁定罪单列为一个罪名，后又相继出台了相关立法解释、司法解释及指导性案例。根据法律、司法解释的规定，拒不执行判决、裁定罪的入罪条件是“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”，因此，本罪的客观方面为“有能力执行”和“拒不执行”，并要达到“情节严重”程度。“有能力执行”是前置条件，如何认定“有能力执行”直接影响到本罪的成立，必须稳妥把握。人民法院依照所查证确定的证据，根据执行标的的不同，查明被执行人在判决、裁定生效后是否具备全部或者部分财产偿还能力（要考虑保留其基本生活需求部分），或者履行特定义务能力。同时根据刑法谦抑性原则，对于无履行能力致使履行不能的，不予认定构成本罪。关于“拒不执行”，现有立法和司法解释列举出12种逃避、对抗执行义务的拒不执行行为，在审判实践中多参照此分类来认定，但列举式规定难以穷尽所有拒执行为，但鉴于社会上拒执行为的复杂性、多样性，法律解释亦无法全面覆盖，当出现新情况时仍需结合本罪的立法目的、保护法益等综合分析评判。本罪属于情节犯，拒不执行生效判决、裁定的行为并非一经实施即构成犯罪，必须达到“情节严重”的程度，才能追究行为人的刑事责任。法条和司法解释仅是对拒不执行行为方式进行详细列举规定，而“情节严重”只进行了概括性表述——“致使判决、裁定无法执行”。因此，笔者认为“情节严重”应理解为实施了拒执行为，导致判决、裁定中载明的执行义务无法得到及时有效的履行。而此处的“无法得到及时有效的履行”不能简单理解为债权最终无法实现，考虑到本罪侵犯的法益主要是司法秩序和司法权威，其行为后果还应包括行为人逃避或者拒不执行行为导致人民法院通过法定执行措施无法继续执行或者根本无法运用法定执行措施（即使通过其他途径最终实现了债权）。因此，人民法院在拒执行为致使判决、裁定未及时有效执行后，通过另行采取执行措施，使判决、裁定得以执行的，不影响“致使判决、裁定无法执行”的认定。

本案中，被告人濮某军自2013年6月15日作出判决后，前后已长达5年之久，在强制执行阶段，虽与宗某华达成了执行和解协议，但是大部分均是迟延履行，且带有目的性，第一期的1万元拖延给付，是为了从失信名单中解除，第二期给付也没有按期履行，后经宗某华申请，又将濮某军再次纳入失信名单，2016年12月，濮某军为了出售查封的房产，以办理房产证为由，并将已收取的部分购房定金3万元偿还给宗某华，同时承诺2017年前再偿还3万元，且房产被解封后不过户、不抵押、并履行还款义务、提供保证人，进而取得宗某华的信任，向本院申请解封该房产。后濮某军即将房产出售给他人，完全无视在法院所作出的不过户、不抵押该房产的承诺。后宗某华因濮某军不按期履行还款义务，再次向法院申请查封该房产。至此，濮某军在将房产出售，有60万余元到账，有能力执行的情况下，仅将3万元偿还给宗某华，将数十万元的钱款用于有风险的投资，事实证明后来确实亏损，濮某军在2017年7月给付1.5万元，在2017年12月给付1万元，到2018年8月20日被本院采取司法拘留当日给付2万元，均未按照协议履行，后续的剩余款项也是在被告人濮某军和其父濮某德主观上知道可能要追究濮某军的刑事责任的情况下，向他人借款，由濮某德出面代为偿还，虽给付义务已经履行结束，但被告人在整个执行过程中的行为直接导致了判决、裁定中载明的执行义务无法得到及时有效的履行。人民法院在拒执行为致使判决、裁定未及时有效执行后，通过另行采取执行措施，使判决、裁定得以执行的，不影响“致使判决、裁定无法执行”的认定。至于在执行中达成和解协议并提供保证人的保证责任，但并不因此免除被告人的还款义务，且被告人也并未按期履行协议内容。故被告人濮某军构成拒不执行判决、裁定罪。

编写人：江苏省如皋市人民法院 李燕杰 姚婷婷

008 贩卖毒品罪不以牟利为构成要件

——郭振某等贩卖毒品、容留他人吸毒案

案件基本信息

1.裁定书字号

福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02刑终764号刑事裁定书

2.案由：贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪

基本案情

一、贩卖毒品罪

1.2018年3月16日中午，被告人郭振某、黄红某在福建省厦门市海沧区某沙县小吃店以250元的价格将海洛因贩卖给陈某某。

2.2018年3月17日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点以人民币300元的价格将海洛因贩卖给陈某某。

3.2018年3月18日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点以人民币300元的价格将海洛因贩卖给陈某某。

4.2018年3月19日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点将海洛因贩卖给陈某某，收取了200元。

二、容留他人吸毒罪

1.2018年3月16日13时许，被告人郭振某、黄红某在福建省厦门市海沧区某沙县小吃店阁楼内容留经某某吸食海洛因。

2.2018年3月16日至3月19日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点先后四次容留陈某某吸食毒品海洛因。

案件焦点

被告人向陈某某提供毒品的行为是否构成贩卖毒品罪。

法院裁判要旨

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：被告人辩解将自己购买的毒品分给陈某某吸食并收取成本价，并未牟利，二人行为不是贩卖毒品的行为。经查，被告人郭振某、黄红某于2018年3月16日以1100元的价格从经某某处购买约1克海洛因，3月16日至19日，二人每天都通过注射的方式吸食上述海洛因，少量海洛因由经某某吸食，部分分四次提供给陈某某，第四次因陈某某钱不够仅收取200元，总计收取1050元。在案证据可以证明，二被告人通过将购买的毒品部分卖给他人的方式，转稼二人吸毒的成本，应视为从中牟利；同时购毒者陈某某未和卖家联系，也未指定卖家，而是直接向二被告人求购，二被告人的行为属于居中倒卖，获利并非犯罪的构成要件，二被告人的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。对被告人相关辩解，不予采纳。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十九条之规定，作出判决如下：

一、被告人郭振某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；

二、被告人黄红某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二千元。

郭振某以原判认定其四次拿毒品给陈某某与事实不符为由提起上诉，黄红某以毒品没有加价不能认定为贩卖，且其不知17日、18日贩卖的事为由提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理认为：黄红某和郭振某的供述与证人陈某某、经某某的证词能吻合一致，可以认定二人贩卖了四次毒品给陈某某；此外，贩卖毒品犯罪行为并非以牟利为构罪要件，只要实施了贩卖行为，是否加价都不影响本罪的成立。二上诉人提出的原判认定证据不足的意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

不以牟利为目的，为他人代购少量仅用于吸食的毒品，不以贩卖毒品罪认定；而一般的贩卖毒品行为则不要求以牟利为要件。审判实务中，常有行为人提出为他人代购毒品且未牟利的辩解，因此，准确认定行为人的行为是代购还是一般贩卖行为对定罪至关重要。

一、毒品代购与一般贩卖行为的区别

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品，贩卖毒品罪的主观构成要件为故意，但不要求以营利为目的，故不以营利为目的实施贩卖毒品的行为，也构成本罪。毒品代购是指代为购买毒品的行为，实践中存在三种情况：第一种是托购者已与毒品卖家联系，然后委托代购者前去购买毒品；第二种是虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买毒品；第三种是托购者未和卖家联系也未指定卖家，而是直接向中间人求购，中间人辩解系帮忙代购。上述三种情况，第一种和第二种才能称为代购，在毒品数量较少仅用于吸食及代购者没有牟利的情况下，可以不认定为贩卖毒品罪。第三种情况则属于居中倒卖，即一般的贩卖毒品行为，不以牟利为犯罪构成要件，中间人辩解没有加价售卖，未牟利或者帮朋友带买，均不影响贩卖毒品罪的认定。

二、是否牟利的认定

参与法律严令禁止的毒品交易，往往是为牟取非法利益，如居间介绍者通过向交易一方或者双方收取酬劳的方式获利，居中倒卖者则通过低价买进，高价卖出的方式获利，当然这两种情况实际有没有获利不是犯罪的构成要件，也不要求行为人有牟利的意思。而为他人代购少量仅用于吸食的毒品，则要求行为人从中牟利，才构成贩卖毒品罪。代购牟利的“利”通常认为是物质利益，包括现金、毒品等财产性利益，具体表现有：交通、食宿等必要开销之外收取的“介绍费”“劳务费”，收取部分毒品作为酬劳等。

本案中，二被告人均辩解将自己购买的毒品分给他人吸食，仅收取了成本价，未牟利，二人行为不是贩卖毒品的意见。在案证据可以证明，购毒者既未和卖家联系，也没有指定卖家，而是直接向二被告人求购，二被告人以1100元的价格购得约1克海洛因，在之后的四天里，每天通过注射方式吸食，大部分分四次提供给购毒者，第四次因钱没带够仅收取200元，总计收取1050元。上述事实表明，二被告人通过将购买的毒品部分卖给他人的方式，转稼二人吸毒的成本，是典型的变相加价贩卖毒品行为，具有明显的牟利意图。同时，二被告人的行为是一般的贩卖毒品行为，而非代购，是否牟利并非犯罪的要件，二被告人的行为均应以贩卖毒品罪定罪处罚。

编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 牟燕

009 伤害行为致特殊体质被害人死亡性质的认定

——王某过失致人死亡案

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02刑终687号刑事附带民事裁定书

2.案由：过失致人死亡罪

基本案情

2016年7月5日17时许，寇洪某及其家人与西瓜摊主刘四某发生肢体冲突。刘四某遂打电话叫来其丈夫王某。王某到场后先打了被害人寇洪某脸部一巴掌，接着两人徒手扭打。打斗中，王某拳击寇洪某头部、胸部、腹部等处，后二人被路人劝开，被害人寇洪某独自走到路边人行道上并缓慢倒地，经送医抢救无效死亡。经鉴定，被害人寇洪某系因外伤、争吵、情绪激动等因素诱发其所患冠状动脉发育不良伴粥样硬化斑块形成的心脏病急性发作致急性心功能不全死亡。案发后，群众报警，王某在现场等候处理，如实供述上述犯罪事实。起诉认为，被告人王某因琐事与寇洪某发生纠纷并对其进行殴打，应当预见可能造成被害人伤亡的风险，但由于疏忽大意没有预见，过失致被害人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定，应以过失致人死亡罪追究其刑事责任。

案件焦点

被告人王某是否构成过失致人死亡罪。

法院裁判要旨

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：在案证据证明第一阶段寇洪某摔刘四某西瓜摊上的西瓜，引发刘四某与其发生肢体冲突，刘四某抓、挠寇洪某手臂，寇洪某等人对刘四某进行殴打，寇洪某脚踹刘四某，将刘四某踹倒。第二阶段被告人王某与被害人寇洪某徒手互殴，被告人王某供述击打过被害人寇洪某头部、胸部、腹部等处。证人汪某、廖翠某等人证言亦证明，被告人王某有击打被害人寇洪某头面部。经鉴定，被害人寇洪某仅头部就有左侧颞部帽状腱膜下出血、右侧颞部帽状腱膜下出血、右颞肌中部出血三处伤情，系受两次钝性外力形成，该头部皮下出血损伤多处构成轻微伤，上述证据可以认定被告人王某在与被害人寇洪某徒手互殴期间，已造成被害人轻微伤的后果。被告人王某虽不知被害人寇洪某患有心脏病，也预见不到寇洪某患有心脏病，但应当预见击打他人头部可能导致他人伤亡的危害结果而没有预见，在主观方面属于疏忽大意的过失。经鉴定，被害人寇洪某系因外伤、争吵、情绪激动等因素诱发其所患冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作致急性心功能不全死亡，被告人王某与被害人寇洪某短暂互殴即造成被害人轻微伤，外伤系被害人死亡的诱因之一，被告人王某的行为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，其行为构成过失致人死亡罪。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，作出判决如下：

一、被告人王某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年二个月；

二、被告人王某应于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人寇兴某、徐士某、廖翠某、寇哲某、寇芸某经济损失人民币379191元（已缴纳20000元）；

三、驳回附带民事诉讼原告人寇兴某、徐士某、廖翠某、寇哲某、寇芸某的其他诉讼请求。

附带民事诉讼原告人寇兴某、徐士某、廖翠某、寇哲某、寇芸某及被告人王某对原审判决结果不服提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理同意一审法院裁判意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

过失犯罪是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。其中疏忽大意的过失有以下两个特征：（1）行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，所谓“应当预见”，包括行为人有预见的义务、行为人当时有预见的能力；（2）行为人因疏忽大意而没有预见自己的行为可能发生危害后果。意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。所谓“不能预见的原因”，是指行为人没有预见，而且根据当时客观情况和行为人的主观认识能力，也不可能预见的原因。

疏忽大意过失和意外事件的区别在于行为人对危害结果的发生是否应当预见。在意外事件中，对危害结果的发生是不可能预见的；在疏忽大意过失中，对危害结果的发生是应当预见并且能够预见，只是由于疏忽大意而没有预见到。

笔者认为，在伤害行为致特殊体质被害人死亡的情况下，判断行为人的行为属疏忽大意过失还是意外事件，在具体实践操作中可从因果关系、伤害的方式、部位及所造成的损伤程度、行为人是否具有预见的能力和义务三大方面来做综合分析。

从因果关系来看，在被害人存在特殊体质的伤害类案件中，行为人的行为往往不是被害人死亡的直接原因，而是促发被害人自身疾病的诱因，此时是否应当肯定行为人的行为与被害人死亡结果之间的因果关系在一定程度上也影响案件的整体判断。本案经鉴定，被害人寇洪某系因外伤、争吵、情绪激动等因素诱发其所患冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作致急性心功能不全死亡，被告人王某与被害人寇洪某短暂互殴即造成被害人轻微伤，外伤系被害人死亡的诱因之一，因此，被害人死亡虽系多因一果，但被告人王某的行为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系。

从被害人损伤情况来看，结合打击器械、打击部位、打击形式等因素综合判断行为人的伤害程度。本案经鉴定，寇洪某仅头部就有左侧颞部帽状腱膜下出血、右侧颞部帽状腱膜下出血、右颞肌中部出血三处伤情，系受两次钝性外力形成，该头部皮下出血损伤多处构成轻微伤，上述证据可以认定王某与寇洪某徒手互殴期间，已造成被害人轻微伤的后果，且王某虽无持械，但其击打寇洪某的部位主要在其头部。

从行为人的预见力来看，判断行为人对被害人的死亡结果是否存在预见可能性，不能仅以是否明知被害人的特殊体质为依据，而是应当从行为人的客观行为判断其主观故意。本案中，被告人王某虽不知被害人寇洪某患有心脏病，也预见不到寇洪某患有心脏病，但其作为一名成年人应当预见人体头部属于要害部位，击打他人头部可能导致他人伤亡的危害结果，并且本案中其击打被害人头部还造成了多处轻微伤，证明其击打力度也达到一定伤害程度。

综上，本案被告人王某因琐事与他人互殴，在互殴中击打他人头部等部位，致他人轻微伤，并诱发他人疾病发作而致死，系因过失行为导致他人死亡的后果，其行为已构成过失致人死亡罪。

编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 牟燕 陈淑芳

010 间接故意和过于自信过失的区别

——石某钢以危险方法危害公共安全案

案件基本信息

1.裁判书字号

安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06刑终217号刑事判决书

2.案由：以危险方法危害公共安全罪

基本案情

2018年4月26日15时10分许，石某钢饮酒后驾驶明知有安全隐患未悬挂后牌照已经被交警部门注销的轻型普通货车，在淮北市东山路与发展路路口闯红灯通行，遇交警稽查时驾车逃跑。车辆先掉头从东山路西侧非机动车道逆向向北行驶至发展路左拐弯，沿发展路由东向西行驶至腾飞路左拐弯，后沿腾飞路由北向南高速行驶至青年路路口左转弯时，先撞上行人赵某、孙某，然后撞到路边停放的轿车及路北侧路灯杆。石某钢驾车逃逸继续沿青年路、东山路非机动车道高速行驶，最后行至东山路与开渠路路口违反交通信号左拐弯驶入二机厂院内。案发当日，赵某、孙某经抢救无效死亡。经鉴定赵某、孙某符合颅脑损伤死亡。案发后，被告人石某钢主动到公安机关接受处理，在公安机关对其问话时如实供述了全部犯罪事实。经鉴定，石某钢血液中乙醇含量为47.1mg/100ml。经淮北市公安局交警支队认定，石某钢负事故的全部责任。另查明：石某钢曾因犯抢劫罪于1996年8月3日被安徽省砀山县人民法院判处有期徒刑十年，2004年10月22日刑满释放。淮北市公安局交警支队通过非现场采集发现一辆注销东风牌皮卡轻型货车多次恶意违章。2018年3月14日，交警支队发出通知要求各大队、执法站，尤其是三大队孙某庄卡点在日常执勤过程中注意发现查扣。

案件焦点

1.石某钢的行为是否属过于自信的过失行为，是否构成交通肇事罪；2.警车的追赶是否是本起事故发生的一个诱因。

法院裁判要旨

安徽省淮北市杜集区人民法院经审理认为：石某钢饮酒后驾驶已报废的机动车辆，违反交通运输管理法规，为了逃避公安机关的稽查，罔顾公众生命和财产安全，以高度危险的驾驶方式在繁华路段、村间小道行驶，致两人死亡、一辆汽车受损的重大交通事故，且肇事后逃逸，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。石某钢主动到公安机关投案，在公安机关如实供述自己的犯罪事实，其在庭审中对起诉书指控的事实无异议，对罪名有异议，但被告人对其行为属于何种性质的辩解，不影响对其自首的认定，对石某钢依法可从轻处罚。石某钢具有前科劣迹，可酌情从重处罚。

关于辩护人提出被告人石某钢的行为属过于自信的过失，构成交通肇事罪的意见。法院认为，石某钢违反交通信号灯行驶，为逃避执法检查的目的，对结果发生持听之任之的放任态度。石某钢明知自己饮酒却仍然驾驶制动性能不合格的报废车辆，对自己行为可能产生的危害后果应该预见而且可以预见。石某钢驾驶肇事车辆在拐弯时看到前方有两个行人致事故的发生。事故发生后，为了逃避稽查，仍然漠不关心、不为所动，驾车逃离现场，石某钢的行为属间接故意。

关于辩护人提出警察的追赶是本起事故发生的一个诱因的意见，法院认为，石某钢违反交通运输管理法规在先，且该车辆已被公安机关列为重点稽查对象，公安民警稽查嫌疑车辆属于履行职务的行为。石某钢违章驾驶，实施的高度危险的驾驶行为与危害可能性以及危害结果具有刑法上的因果关系。

安徽省淮北市杜集区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款之规定，作出如下判决：

一、被告人石某钢犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十二年；

二、被告人石某钢赔偿附带民事诉讼原告人赵某、赵某某丧葬费人民币65150元，于本判决生效后十日内付清；

三、驳回附带民事诉讼原告人赵某、赵某某的其他诉讼请求。

宣判后，石某钢提起上诉。因石某钢所在的运输公司及石某钢的亲属与原审附带民事诉讼原告人达成赔偿协议取得谅解，安徽省淮北市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，作出如下判决：

一、撤销安徽省淮北市杜集区人民法院（2018）皖0602刑初66号刑事附带民事判决的第一项，即被告人石某钢犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十二年；

二、上诉人（原审被告人）石某钢犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十一年。

法官后语

在刑事审判实践中，对行为人主观上是属于间接故意还是过于自信的过失较难区分，笔者认为，对此应从二者之间的区别进行详细分析，并结合具体案件进行区别。

以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，包括间接故意。交通肇事罪是过失犯罪，包括过于自信的过失。间接故意和过于自信的过失两者之间的区别，可从以下三个方面分析：一是行为人对危害结果的发生所抱的心理态度不同。即过于自信的过失，行为人不仅不希望发生这种结果，而且是完全反对这种结果的发生，相信是可以避免的，发生这种结果是违背其主观意愿，出乎其意料之外的。间接故意是指行为人对危害结果的发生持放任态度，既不希望也不反对，既不追求也不防止，发生与否均不违背其主观意愿。二是促使和支配行为人实施行为的主观认识因素不同。即过于自信的过失中，行为人虽在一开始对危害结果的发生曾有预见，但其认识上却是相信可以避免的，认为不会发生这种结果，而不再是认为仍有可能发生。而在间接故意的情况下，行为人无论在行为前，还是在行为过程中，对危害结果发生的认识一直处于可能发生也可能不发生的不肯定的状态之中。三是行为人对危害结果发生的意志态度不同。过于自信的过失中，行为人认为危害结果不会发生，是以一定主客观条件为依据，只是对这些条件的作用作了轻率的、过高的估计，误认为凭这些条件完全可以避免发生危害结果。而在间接故意情况下，行为人对危害结果可能不发生的认识，没有任何主客观条件作依据，完全是凭主观侥幸心理。结合本案来看，一是从石某钢对危害结果发生所抱的心理态度分析，石某钢违反交通信号灯行驶，为逃避执法检查的目的，逆向在非机动车道行驶、高速在乡村道路行驶等高度危险行为，既不希望也不反对结果发生，既不追求也不防止结果发生，对结果发生持听之任之的放任态度。二是从促使和支配石某钢实施本案行为的主观认识因素分析，石某钢明知自己饮酒却仍然驾驶制动性能不合格的报废车辆，对自己行为可能产生的危害后果应该预见而且可以预见。在驾驶车辆时，石某钢违反交通运输管理法规，并且在明知自己的驾驶行为已经造成交通事故并且可能造成人员伤亡，仍然不管不顾驾驶车辆离开。石某钢在离开事故现场后，仍然具有违反信号灯的行为，在案发前、案发时、案发后石某钢对危害结果发生的认识一直处于可能发生也可能不发生的不肯定的状态之中。三是从石某钢在案发时意志态度分析，事故现场是一个三岔路口，需要从腾飞路拐弯至青年路，石某钢驾驶肇事车辆在拐弯时速度较快，突然看到前方有两个行人，石某钢采取急打方向盘，紧急制动的方式来防止事故发生，由于车速较快，石某钢明知左前轮制动失效刹车会导致偏刹，最终致事故的发生。事故发生后，石某钢认识到可能撞到行人，在没有下车查看的情况下，为了逃避稽查，仍然漠不关心、不为所动，驾车逃离现场。因此，石某钢对危害结果可能不发生的认识，没有任何主客观条件作依据，完全是凭主观侥幸心理。综上所述，石某钢的行为属间接故意。

编写人：安徽省淮北市杜集区人民法院 蔡矿

011 贷款诈骗罪中非法占有目的的认定

——张某贷款诈骗案

案件基本信息

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2017）京01刑终695号刑事裁定书

2.案由：贷款诈骗罪

基本案情

1997年5月至1999年11月，被告人张某通过伪造北郝庄合作社印章及该社社长付某签名的方式，办理虚假贷款担保手续，以其经营的甲公司名义先后四次向洼里信用社申请保证担保贷款，共骗取洼里信用社贷款367万余元。

1999年11月23日，被告人张某通过伪造北郝庄合作社印章及该社社长付某签名的方式，办理虚假贷款担保手续，以其实际控制的乙煤炭经销站名义向洼里信用社申请保证担保贷款，骗取洼里信用社贷款40万元。

案件焦点

涉及骗取贷款的犯罪，如何根据案件事实、证据综合认定被告人的主观还款意图，进一步确定被告人是否对骗取的贷款具有非法占有目的。

法院裁判要旨

北京市昌平区人民法院经审理认为：被告人张某以非法占有为目的，通过伪造印章等方式使用虚假证明文件诈骗银行贷款，数额特别巨大，扰乱国家金融管理秩序的同时亦侵犯了银行财产所有权，其行为已构成贷款诈骗罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人张某犯贷款诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人及其辩护人关于被告人张某对所骗贷款不具有非法占有目的、其行为不构成贷款诈骗罪、应宣告无罪等意见，依据不足，不予采信。辩护人认为被告人张某具有坦白、自愿认罪、被害单位存在过错的意见，被告人张某未能如实供述贷款诈骗罪行，对贷款诈骗罪指控不予认可，被害单位是否存在过错不影响对被告人贷款诈骗行为的认定，上述意见，无事实及法律依据，不予采信；其他意见，本院酌予考虑。鉴于被告人张某到案后能够供述骗取贷款的基本事实，其亲属代为退交部分案款，对其酌予从轻处罚。根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条第三项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；

二、在案人民币十一万元，发还被害单位；

三、责令被告人张某继续向被害单位退赔人民币三百九十六万八千六百一十五元；

四、公诉机关随案移送银行凭证八张、流动资金贷款调查表二份、借款申请书五份、借款合同二十七份、借款协议书二份、保证合同八份、应诉通知书三张、传票五张、授权委托书十张、起诉状十份、逾期贷款催收单四份、民事判决书十二份、民事调解书八份，作为证据予以存档。

张某持原审辩解提起上诉。

北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人张某以非法占有为目的，通过伪造印章等方式使用虚假证明文件诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪，依法应予惩处。鉴于张某的亲属代其退缴部分赃款，对其酌予从轻处罚。一审法院根据张某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

在司法实践中贷款诈骗罪与骗取贷款罪往往容易混淆，如何准确地界定罪与非罪、此罪与彼罪，是本案案件审理的关键。区分两罪的关键在于主观要件。虽然两罪采取的手段相似，但主观目的不同。骗取贷款罪不是以非法占有为目的，只因在不符合贷款条件的情况下为取得贷款而采用了非法手段，有归还的意愿。而贷款诈骗罪的主观意图就是通过非法手段骗取贷款并非法占有。要判断行为人主观上是否以非法占有为目的，不仅要看其取得贷款的手段，更要看其取得贷款后对贷款如何处理的客观表现。如果行为人没有按贷款用途使用贷款，而是将贷款用于非法活动或者用于高风险投资，大肆挥霍贷款，携款逃匿，隐匿贷款去向，贷款到期后拒不归还等，就应认定是以非法占有为目的，只要达到数额较大就构成贷款诈骗罪。反之，行为人没有前述行为表现，仅是采取了非法手段取得贷款，如果达到法定的数额标准或者情节标准，就应认定为骗取贷款罪。关于是否构成“非法占有”，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿，销毁账目，或者搞假生产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

笔者认为，判断行为人主观上是否具有非法占有的目的，应从两个方面进行：一是看其取得贷款的手段，具体五种情形已在刑法第一百九十三条贷款诈骗罪中明确表述，本案中被告人张某使用虚假的公章、签名章伪造担保证明文件的行为符合贷款诈骗罪中使用虚假的产权证明作担保之情形，符合贷款诈骗罪的客观构成要件。二是看行为人取得贷款后对贷款如何处理的客观表现。在案证据足以证实在2001年洼里信用社起诉甲公司当时及以后的相当一段时间内，被告人张某经营效益可观，具备还款能力；其个人账户在2013年以前有大额进账记录，基本均于当日转出，用途不明；2000年以后仅个人购房、建房花费近400万元；2012年注销甲公司时尚有涉案400万余元贷款未还。被告人张某为掩盖骗贷行为，在诉讼中弄虚作假，委派他人假冒北郝庄合作社出庭应诉，编造共同还贷事实，转移还款责任。被告人张某骗取贷款后的行为符合金融诈骗罪非法占有目的认定中肆意挥霍骗取资金的情形。综上所述，被告人及其辩护人虽认为张某因扩大业务、经营不善导致贷款无法归还，但应坚持主客观相一致原则，整体考量其还贷能力、资金使用等方面综合认定被告人的主观还款意图。被告人张某先期为达贷款目的，通过伪造印章、签名的方式制造虚假贷款担保证明文件，骗取银行贷款，后在贷款到期具备还贷能力时不履行还款义务；在资金使用上，其在经营期间财务混乱，账目混同，个人随意支取，大量资金去向不明，且在还贷期间又编造事实，转移还款责任；后虽慑于司法压力被迫进行部分还款，但在大量贷款尚未清偿时仍进行大额个人消费，并注销甲公司，应认定其主观上具有非法占有之目的。

编写人：北京市第一中级人民法院 张雪洋

012 确实无法查明行为人年龄的，应按照有利于被告人的原则，推定其犯罪时未满18周岁

——张功某抢劫、抢夺案

案件基本信息

1.裁判书字号

广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15刑终71号刑事判决书

2.案由：抢劫罪、抢夺罪

基本案情

1.2013年5月2日18时30分许，张功某乘坐陈奕某（已判决）驾驶的摩托车，在陆河县河田镇一公路上，用摩托车逼停被害人彭某驾乘的摩托车，张功某下车将被害人彭某的摩托车（价值人民币1450元）抢走。

2.2013年6月一晚，张功某伙同余志某（已判决）乘坐陈奕某驾驶的小汽车，在陆河县河田镇人民北路党校前的路上，抢走被害人陈某小手包（内有人民币约400元），三人各分得100多元人民币。3.2013年6月13日16时许，张功某伙同余志某乘坐陈奕某驾驶的小汽车，在陆河县螺溪镇欧田村路段见一妇女驾驶摩托车，即驾驶小汽车尾随并将该妇女的摩托车逼停，然后张功某、陈奕某下车，张功某手持开山刀抢走被害人欧阳某的摩托车（价值人民币2500元），以人民币1700元的价格将该车卖掉，得款后三人平分。

4.2013年6月21日8时40分许，张功某伙同余志某乘坐陈奕某驾驶的小汽车，在陆河县河田镇河东村路段，由陈奕某驾驶小汽车将被害人邱某的摩托车逼停，张功某和余志某下车抢走被害人邱某的摩托车（价值人民币1800元，车箱内有人民币770元、黑色的甲牌手机一部），恰巧陆河县公安局民警路过，马上制止并开枪示警，张功某迅速开走邱某的摩托车，余志某乘坐陈奕某的小汽车迅速逃离现场。得手后，陈奕某、余志某各分得200多元，摩托车给张功某使用。

5.2013年6月23日16时50分，张功某乘坐同案人陈奕某驾驶的摩托车在陆河县河田镇乙百货门口，张功某伸手将被害人叶某甲手提包（包内有人民币1200元、价值人民币4100元的苹果5手机一部）抢走，以人民币3000元的价格将手机卖掉，所得赃款两人平分。

6.2013年7月5日12时，张功某乘坐同案人陈奕某驾驶的摩托车到陆河县河田镇乙百货门口，张功某伸手将被害人叶某乙手上的手提包抢走，包内有人民币1220元。张功某、陈奕某各分600多元人民币。

7.2013年7月9日15时40分许，张功某乘坐同案人陈奕某驾驶的摩托车到陆河县河田镇岁宝路丙店旁边休闲中心门口，张功某伸手将罗某甲的一个挎包抢走（内有人民币1800多元、价值人民币250元的手机一部）。

8.2013年7月12日18时，张功某乘坐同案人陈奕某驾驶的摩托车到陆河县丁宾馆对面路边，张功某伸手将被害人罗某乙手提包抢走，包内有人民币300多元。

9.2013年7月18日17时，张功某伙同陈奕某驾驶摩托车到陆河县河田镇城北路口，张功某伸手将被害人罗某丙的手提包抢走（包内有人民币700元、价值人民币400元的手机一部）。

10.2013年7月21日14时许，张功某驾驶摩托车载同案人陈奕某到陆河县河田镇人民中路一男装店前，陈奕某伸手将被害人方某的手机（价值人民币1700元）抢走，后手机由张功某拿去。

被告人张功某辩称其没有参与第9宗犯罪；在螺溪镇欧田村的抢劫不是其持刀；在第5、6、7宗犯罪中其只负责开车。辩护人提出对起诉指控被告人犯抢劫罪、抢夺罪没有异议，但本案的户籍登记原始资料出生日期存在瑕疵，有其他证据证明张功某于1995年6月23日出生，指控的四宗抢劫罪均是2013年6月23日之前发生，被告人张功某犯抢劫罪时不满十八周岁，依照《刑法》的规定，应当从轻或者减轻处罚。

案件焦点

1.当证据之间存在矛盾时，如何认定被告人刑事责任年龄；2.确实无法查明行为人年龄的，应如何处理。

法院裁判要旨

广东省汕尾市陆河县人民法院经审理认为：被告人张功某无视国家法律，以暴力、威胁的手段多次抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪；同时被告人张功某还抢夺他人财产，数额较大，其行为又构成抢夺罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人张功某归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，给予从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第二百六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：

一、被告人张功某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七千元；

二、被告人张功某犯抢夺罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；

三、数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，张功某提起上诉：（1）其是1995年6月23日出生的，犯罪时未满18周岁，应当从轻或减轻处罚；（2）一审认定的第二、三宗犯罪事实不清；（3）一审认定的第九宗犯罪其没有参与；（4）在螺溪镇欧田村抢劫时其没有持刀；（5）一审认定的第五、六、七宗犯罪中其只负责开车。辩护人辩护提出：户籍登记表原件显示张功某的出生日是空白的，派出所的户籍登记都是依据医院相关证明作出的，南万卫生院及接生员的证明是第一手最原始的证据，且与万全村委、下枧村民等证据相互印证。根据规定，当户籍证明与其他证据材料的矛盾无法得到排除时，应正确贯彻“有利于被告人”原则，准确认定被告人的年龄。

广东省汕尾市中级人民法院经审理认为：关于张功某的出生日期问题，按其户籍资料中的常住户口登记表所显示，该登记表于1997年1月1日登记，登记出生日期为1995年5月，没有具体出生日期；依据上诉人张功某的父母张子某和范芳某出证、接生员叶喜某及南万镇卫生院出具的证明、其所在村委及村民证明等证据进行评判，不排除出证所提是由于张功某居住在农村，入户登记时以习惯农历生日为准而将张功某出生时间登记为1995年5月的可能性，因所提涉及本案中其部分犯罪是否未满十八周岁，现有证据确实无法查明，从疑证有利于被告人的原则出发，应当推定该部分犯罪时其未满十八周岁，故上诉人及其辩护人所提张功某是1995年农历5月26日（公历1995年6月23日）出生的上诉意见，予以采纳。张功某在多次作案中，部分属于犯罪时未满十八周岁，依法应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第二百六十七条第一款、第十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：

一、维持陆河县人民法院（2017）粤1523刑初73号刑事判决对上诉人（原审被告人）张功某的定罪部分，撤销量刑部分；

二、上诉人张功某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八千元。

法官后语

本案中对于认定张功某构成抢劫罪和抢夺罪不存在争议，但是对于张功某犯抢劫罪时的年龄，存在两种不同的意见：第一种意见认为，公安机关出具的户籍证明是认定行为人刑事责任年龄的法定证据形式，具有较强的证明力，在没有充分证据推翻的情况下，应按照公安机关的户籍证明来认定；第二种意见则认为，依照有利于被告人的原则，综合现有证据，虽不能确定张功某的具体出生日期，但可推定其实施指控罪行时已满16周岁不满18周岁。笔者同意第二种意见。

被告人刑事责任年龄是影响定罪量刑的关键要素之一，直接关系到对其是否追究刑事责任和如何承担刑事责任。但司法实践中，认定被告人刑事责任年龄的证据常常存在瑕疵或与其他在案证据存在矛盾。对此，审判人员应当穷尽一切调查手段，并结合在案的全部证据进行综合审查、判断，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当根据有利于被告人的原则，依法推定其实施犯罪行为时没有达到相应法定刑事责任年龄。

司法实践中常见的年龄证据主要有三类：第一类是书证，包括出生证明、户口簿、身份证、公安机关出具的户籍证明、卫生防疫档案、学籍档案等；第二类是鉴定结论，主要是指依法对被告人所作的骨龄鉴定；第三类是言词证据，包括被告人的供述、证人证言等。上述证据中，又以公安机关的户籍登记信息（包括户口簿、户籍证明等）居多。由于我国各地区发展不均衡，自然情况差异很大，各地户籍管理水平也不相同。有些地方户籍管理规范，档案齐全，而有些地方户籍管理较为混乱，从而给审判机关对被告人的年龄认定带来较大的困难。由于年龄问题直接影响对被告人的定罪量刑，审判人员必须注重全案证据的综合审查和分析判断，做到慎之又慎。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四十条规定：“审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。”上述规定对被告人年龄处于刑事责任“临界点”的案件提供了具体可行的解决方案，是刑法谦抑原则在司法实务中的运用。当经过反复调查仍无法查清被告人年龄的，则应按照有利于被告人的原则，推定其犯罪时未满18周岁。

本案中，公安机关的原始户籍登记材料存在瑕疵，常住户口登记表于1997年1月1日登记，登记出生日期为1995年5月，没有具体出生日期，无法证明是否属于真实填报。根据接生员叶喜某及接生医院出具的证明、其所在村委及村民证言均证明张功某的出生日期为1995年农历5月26日，结合农村地区确有以农历填报出生日期的习惯，本案现有证据确实无法查明被告人的实际年龄，从疑证有利于被告人的原则出发，应当推定其该部分犯罪时未满十八周岁。因此，二审根据存疑有利于被告人的原则，依据最高人民法院的相关司法解释，依法推定张功某实施部分犯罪时尚未成年，并据此作出改判。

编写人：广东省汕尾市中级人民法院 曾向虹

013 互殴和正当防卫的区分

——肖某某被诉故意伤害案

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02刑终591号刑事裁定书

2.案由：故意伤害罪

基本案情

2015年10月14日13时许，被告人肖某某驾驶带红色车厢的货车（在左侧）与附带民事诉讼原告人罗某某驾驶的带蓝色车厢的货车（在右侧），在福建（厦门）自由贸易试验区海沧片区海景路入口同向左转时发生刮擦，罗某某的货车左侧刮到被告人肖某某的货车右后视镜。被告人肖某某与罗某某下车查看车辆情况，发生言语争执、互推，罗某某快步走向自己的驾驶室，拿出一根长86cm、直径2cm的实心铁棍，跑向站立原地的被告人肖某某。罗某某持棍捅击被告人肖某某，被告人肖某某左侧肚皮被捅伤。被告人肖某某争抢铁棍，争抢一二十秒后将罗某某推摔倒地，铁棍落在地上，罗某某倒地时左髋部着地受伤。经鉴定，罗某某左股骨颈骨折，损伤程度为轻伤二级。三十余秒后，肖某某边打电话，边上前抬脚欲踢倒在地上的罗某某。

案发后，罗某某报警，被告人肖某某在现场等候。实心铁棍已随案移送。

案件焦点

在伤害案件中，如何甄别当事人的行为属于互殴抑或属于正当防卫。

法院裁判要旨

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：被告人肖某某的行为构成正当防卫，理由如下：第一，被告人肖某某具有防卫的主观条件。案发时，肖某某、罗某某二人因车辆刮擦发生言语争执、互推，属轻微矛盾，在被告人肖某某站立原地未实施追打或其他物理性控制行为的情况下，罗某某返身从自己车辆内拿出实心铁棍，加剧矛盾冲突，罗某某用铁棍捅击被告人肖某某的行为属于不法侵害。第二，被告人肖某某具有防卫的紧迫性。罗某某用于捅击肖某某的实心铁棍长86cm、直径2cm，属于杀伤力较强的凶器，对被告人肖某某的人身安全构成严重威胁，且被告人肖某某的肚皮已被捅伤，被告人肖某某具有争抢铁棍制止不法侵害的紧迫性。第三，被告人肖某某的防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害。被告人肖某某在争抢铁棍过程中推倒罗某某，罗某某倒地受伤后，被告人肖某某没有实施其他加害行为，被告人肖某某具有防卫意图，采取的防卫措施合理适当，行为克制。

被告人肖某某为使本人的人身权益免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫，对不法侵害人造成的损害，没有明显超过必要限度造成重大损害，不负刑事责任，公诉机关指控罪名不成立。因被告人的行为属正当防卫，故不承担民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人的诉求不予支持。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项，《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第六十四条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定，作出如下判决：

一、被告人肖某某无罪；

二、被告人肖某某不承担民事赔偿责任；

三、随案移送的实心铁棍一根，发还罗某某。

罗某某对附带民事部分判决提起上诉。

福建省厦门市中级人民法院经审理认为：上诉人罗某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案按上诉人罗某某撤回上诉处理。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条的规定，作出如下裁定：

本案按上诉人罗某某撤回上诉处理。

法官后语

当事人的行为究竟属于互殴抑或属于正当防卫，即使在有监控视频的情况下，也仍然会有不同意见，可见二者的区分着实不易。笔者认为，可以从以下三个方面着手进行分析：

1.是否具有防卫意图。防卫意图是区分互殴与正当防卫的一个重要标准，本案中，综合整个事态发展过程及监控视频，可以认定肖某某具有防卫意图：一是发生车辆刮擦事故后，罗某某的车刮擦到被告人肖某某的车辆后视镜，被告人肖某某不让罗某某走，是要把事故处理清楚，是合乎情理的正常反应，二人进而发生言语争执，还可以看到手上有轻微的推搡动作，属轻微矛盾，被告人肖某某此时出发点也是为了维护自身的合法权益，而非“教训对方”。二是肖某某在并未实施追打或其他物理性控制行为的情况下，罗某某返身从自己车辆内拿出实心铁棍，加剧矛盾冲突，是整个事件发生的“导火索”，罗某某在起因上具有重大过错，罗某某在庭审中一直强调肖某某不让他走，但是从视频中可以看出，二人言语争执乃至手上有轻微推搡后，双方都没有伤情，肖某某也没有追打或拖拽罗某某以使罗某某无法离开，相反，肖某某站立在原地未动，罗某某快步走回自己车辆驾驶室拿出了铁棍，冲向肖某某，所以肖某某在后面的事态发展过程中是相对被动的。三是肖某某的肚皮在被罗某某持铁棍捅伤的情况下，为了避免继续被伤害，采取了抢夺铁棍并将对方推倒的行为，行为反映了其防卫意图。

2.是否存在不法侵害。不法侵害的存在是正当防卫的前提条件。本案中，罗某某因轻微矛盾就取来铁棍捅击肖某某，实心铁棍长86cm、直径2cm，属于杀伤力较强的凶器，肖某某的肚皮已被罗某某捅伤，虽然伤并不严重，但客观上说明罗某某持棍捅击的行为已造成伤害后果且极易造成更严重的后果，罗某某并未罢手，对被告人肖某某的人身安全构成严重威胁，此时不法侵害现实地进行着，不是假想的。

3.是否为了制止不法侵害。从本案来看，肖某某选择推倒对方，对方倒地后，肖某某没有趁机殴打对方，既说明其防卫的意图，也说明其没有伤害对方的意图。监控视频中虽看到肖某某作出抬脚动作，但还是没有向对方踹下去，说明其行为还是克制的，在制止了对方的伤害行为后，没有实施追打等行为。如果在制止不法侵害后，反过来实施追打行为，则属于“追杀性防卫”，不属于正当防卫，造成伤害后果的，应承担相应责任。

另外，本案中，被告人肖某某看到对方拿铁棍出来，没有逃避，是否影响正当防卫的认定，也有不同意见。应该说，刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。据此，肖某某面对不法侵害没有躲避义务，其留在原地不躲避进行反抗的行为正是法律赋予正当防卫的应有之义，不能因此认定肖某某系迎殴，进而认定其有互殴故意。

编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 苏桔海 陈芳序

014 跨区域集团化非法集资类案件中单位犯罪与个人犯罪的界定

——付某、郑宗某非法吸收公众存款案

案件基本信息

1.裁判书字号

四川省成都市中级人民法院（2016）川01刑终399号刑事裁定书

2.案由：非法吸收公众存款罪

基本案情

2012年2月17日理财公司注册登记成立。2013年6月28日，理财公司作为甲方与乙方被告人付某、郑宗某及杨华某、陈玉某、邓永某、任某6名自然人签订合伙协议，约定共同出资200万元注册成立分公司，协议确定由甲方对分公司的经营与管理负责，乙方负责开拓市场、维护客户资源。2013年7月12日，分公司登记成立，被告人付某任负责人，分公司日常经营与管理由被告人付某、郑宗某二人负责。

理财公司自成立，在没有金融许可的情况下，以月息1.2%、1.5%的高额利息为诱饵，介绍资金安全——由某信用融资担保有限公司、四川某融资担保有限公司等大型融资担保企业予以保障的前提下，通过媒体、传单等途径对外向不特定人员宣传公司“民间借贷”居间服务。2013年7月12日，分公司成立后，被告人付某、郑宗某等人，依据理财公司发布的投资项目和下达的融资金额，根据理财公司提供的担保公司、借款企业信息，借款、担保合同等书面材料，通过开业庆典、租赁铺面“开展业务”等形式对外向不特定人员介绍“民间借贷”居间信息，并以理财公司的名义与具有“投资意向”的人员即集资参与人签订《居间理财服务合同》后，居间帮助甲织布厂、乙公司等借款企业，以及丙担保公司、丁担保公司、戊担保有限公司等担保公司与集资参与人签订借款、融资担保等合同，以“民间借贷”的名义，积极促成集资参与人将10万～400万元不等的资金出借于甲织布厂、乙公司等企业。之后，理财公司按照协议比例向借款企业收取相关居间服务费，并约定按照居间服务费60%的标准向分公司支付提成费用。2013年7月至2014年7月，分公司以居间介绍的方式向郑超某、钱世某等28名社会公众吸收资金，涉案金额2035万元，截至案发，尚有共计1799.805万元尚未退还。

另查明，案发后，被告人付某退还非法所得46459.82元、郑宗某退还非法所得2.64万元。

案件焦点

理财公司为扩大集资范围，作为控股股东，与付某、郑宗某等自然人新设企业分公司，分公司是否构成单位犯罪，公司实际经营者被告人付某、郑宗某是否构成犯罪。

法院裁判要旨

四川省金堂县人民法院经审理认为：被告人付某、郑宗某为获取非法利益，违反国家金融管理法律、法规，为他人向社会公众非法吸收资金提供居间服务，严重扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。理财公司系单位犯罪，故应当按照单位犯罪中的其他直接责任人员追究被告人付某、郑宗某的刑事责任。

四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，作出如下判决：

被告人付某、郑宗某均犯非法吸收公众存款罪，判处付某有期徒刑三年，宣告缓刑四年，判处郑宗某有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，两人均处罚金人民币五万元。

一审宣判后，付某、郑宗某提起上诉。

四川省成都市中级人民法院经审理认为：本案合伙经营协议的性质，实为理财公司作为控股股东，与付某、郑宗某等人新设企业。分公司系为进行非法吸收公众存款的违法犯罪活动而设立，本案不以单位犯罪论处，应按个人犯罪追究二上诉人的刑事责任。原公诉机关并未在本案中对理财公司提出指控，原判超出指控范围认定理财公司系单位犯罪不当，不予认定。四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

在刑事案件中判断分支机构是否构成犯罪，主要有两个因素，一是以单位分支机构的名义实施犯罪；二是指违法所得归分支机构。

以单位名义集资是否能真正体现单位意志？笔者认为，单位名义只是外在表现形式，单位意志才是内在核心，具体到案件中界定单位犯罪和个人犯罪，还应该透过案件的表现，综合分析非法集资的过程、资金的流向以及全案的情况来确定单位真正的意志。

分公司由被告人付某、郑宗某负责经营管理，公司成立的目的即进行非法集资，非法集资是以理财公司的名义进行，吸收资金最终都流向了理财公司指定账户，理财公司按照协议比例向借款企业收取相关居间服务费，并按照约定向分公司支付居间服务费60%的提成费用。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，分公司系为进行非法吸收公众存款的违法犯罪活动而设立，以实施犯罪为主要活动，故分公司不以单位犯罪论处，应以个人犯罪追究被告人付某、郑宗某的刑事责任，根据上诉不加刑的原则，法院遂驳回上诉，维持原判。

编写人：四川省成都市中级人民法院 曾执

四川省简阳市人民法院 刘蓉

015 非法持有毒品罪中被告人主观明知的认定

——肖某走私毒品、艾某非法持有毒品案

案件基本信息

1.裁判书字号

北京市高级人民法院（2015）高刑终字第461号刑事裁定书

2.案由：走私毒品罪、非法持有毒品罪

基本案情

被告人肖某受他人雇用，携带一个黑色拉杆行李箱，于2013年10月30日从A国某市乘飞机出发，途经他地，转乘EK308航班于同日22时许抵达北京首都国际机场T3航站楼，入境时选择无申报通道通关，逃避海关监管，因其体内藏有毒品可疑物被当场查获，从体内先后排出藏有毒品的胶囊33粒。

被告人肖某随后在侦查人员的控制下于2013年11月1日21时许，在北京市朝阳区东三环南路某酒店双井店附近，将上述胶囊1粒交于前来接货的被告人艾某，为此艾某支付了人民币1200元。次日22时许，在侦查人员的控制下，肖某将藏有毒品胶囊32粒（经鉴定系海洛因，净重294.4克，含量为46.6%）的饮料盒在北京市朝阳区东三环南路双井桥南过街天桥上交付给艾某。被告人艾某随后被现场布控的侦查人员抓获并在其身上起获净重0.34克的四氢大麻酚。

案件焦点

非法持有毒品犯罪中，被告人艾某拒不供认其主观明知是毒品的，如何根据在案证据定罪。

法院裁判要旨

北京市第三中级人民法院经审理认为：对于被告人艾某所提其不明知被告人肖某给其的塑料袋中装有毒品，其行为不构成非法持有毒品罪的辩解及其指定辩护人所提被告人艾某不明知持有的物品系毒品的辩护意见，经查，在案证据能够证实被告人艾某系采用非正常的方式从被告人肖某处接受塑料袋，明显违背合法物品惯常交接方式，在公安民警表明身份后，其有逃跑行为，后在塑料袋中查获毒品，其不能作出合理解释，且结合被告人艾某年龄、阅历等情况，综合分析，能够认定被告人艾某主观明知所接受物品系毒品，故被告人艾某的上述辩解及其指定辩护人的上述辩护意见，均不予采纳。被告人艾某非法持有毒品，且毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。

北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三百四十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十一条，作出如下判决：

一、被告人肖某犯走私毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万四千元，附加驱逐出境；

二、被告人艾某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元，附加驱逐出境；

三、随案移送的美元现金三十二张（未鉴定，面值100美元的7张、面值20美元的6张、面值10美元的16张、面值5美元的2张、面值1美元的1张）、人民币现金十二张（未鉴定，面值100元）、黑色拉杆箱一个予以没收。

艾某持原审辩解提起上诉。北京市高级人民法院经审理认为：艾某非法持有毒品，且毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。经查，本案在案证据充分证实，艾某犯非法持有毒品罪的事实，且原审法院在法定的量刑幅度内对艾某判处了与其所犯罪行相适应的刑罚，量刑并无不当。故艾某的上诉理由，不能成立，应予驳回。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

驳回艾某的上诉，维持原判。

法官后语

本案处理重点主要在于对被告人主观明知的认定。在被告人否认主观明知的情况下，通过刑事推定来认定被告人主观明知。

具体到本案中，一审、二审法院都认为可以认定艾某选择采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，在执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品和逃避、抗拒检查行为，在其丢弃的物品中查获毒品；其虽然否认明知塑料袋中装有毒品，但均未对其行为作出“合理解释”，且存在多处矛盾；没有提供任何证据以反驳公诉方的指控，没有提供任何证据证明其确属被蒙骗；结合其年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断可以认定被告人艾某对塑料袋中装有毒品具有主观明知。

值得注意的是，这是一种刑事推定，即根据已知的基础事实来推断出一个未知的事实。这种推定是基于基础事实与推定事实之间高概率的常态联系，即常识、经验表明已知的基础事实通常会与推定事实相生相伴和并存。基础事实是推定的基石，因此基础事实的证明必须牢固，基础事实必须得到在案证据的充分证明。同时既然有常态，就不能排除有例外，推定事实虽然具有高度盖然性，但仍然具有或然性的属性，或然性的属性决定了没有所谓“确定”的推定，推定是允许反证而予以推翻的，如果被告人对推定的事实作出了除犯罪行为之外的合理解释或者举证证明其确属被蒙骗实施行为的，那么推定就要被推翻。同时，上述推定制度是基于某些特殊情况下，负有证明责任的公诉方举证困难甚至举证不能，而为减轻其举证责任的特殊设计，通过该项制度设计免除了公诉方对推定事实的证明义务，受益人是公诉方，明显对被告人不利，故人民法院在对被告人量刑时，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，一般宜在其罪责所对应的法定量刑幅度内对被告人判处较低限度的刑罚。同时，对于罪行极其严重的被告人，累犯、毒品再犯，具有暴力抗拒检查、拘留、逮捕或者其他严重情节的被告人，在严格审慎的基础上，可以决定对被告人判处较高限度的刑罚。这样有利于从实质上实现刑事司法的公平性。

编写人：北京市第三中级人民法院 段伟

016 因果关系中介入因素的认定及故意伤害罪（致死）、过失致人死亡罪之区分

——肖某故意伤害案

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省泉州市中级人民法院（2015）泉刑终字第1309号刑事附带民事裁定书

2.案由：故意伤害罪

基本案情

2015年1月31日0时40分许，被告人肖某驾驶摩托车途经南安市美林街道凤凰路时，发现之前与其有矛盾的黄东某独自一人步行至此，遂到美林街道洋美转盘边的小陈装潢店的大门边拿了一根不锈钢管，并返回到凤凰路边等待。待黄东某靠近时，被告人肖某持不锈钢管冲出追打黄东某，导致黄东某在逃跑的过程中倒在公路中央的水泥地上。被告人肖某上前查看，发现黄东某躺在地上，身体没有动弹，手在颤抖，嘴巴中发出“哼哼”的声音，被告人肖某即将不锈钢管丢弃在路边的空地上，并驾车离去，后因担心出事又告诉朋友，也叫朋友前往查看。当天0时48分许，仍倒在路中央地上的黄东某被蔡建某驾驶小轿车碾压过去。经赶到现场的医务人员检查，黄东某已死亡。经鉴定，死者黄东某符合失血创伤性休克及颅脑损伤而死亡，其致死性损伤主要为头部、闭合性胸腹部损伤及四肢多发骨折，上述损伤中闭合性胸腹部损伤及四肢多发性骨折均呈外轻内重的特点，而头部多发挫裂伤及撕脱伤创口形状不规则，分析认为上述损伤交通事故可以形成。

案件焦点

1.被告人追打被害人致其倒在道路中间无法动弹，而介入了被过路车辆碾压的交通事故致死，被告人故意追打的行为与被害人死亡的危害后果之间的因果关系是否被阻断；2.被告人的行为是构成故意伤害罪致人死亡，还是过失致人死亡罪。

法院裁判要旨

福建省南安市人民法院经审理认为：被告人肖某因先前琐事故意非法损害被害人身体健康，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。被告人肖某主观上有伤害被害人的故意，客观上实施了追打被害人的伤害行为，造成被害人受伤倒地于公路中央并丧失行动能力，使被害人处于危险境地，被告人因先前的不法侵害而致其有排除被害人危险的义务，但被告人有能力排除危险却不作为，放任被害人死亡后果的发生，被告人应对其不作为造成的后果承担刑事责任，被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，因此被告人肖某的辩护人提出被告人肖某因疏忽大意而没有预见被害人死亡，其行为应定性为过失致人死亡罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。被害人被追打倒地后虽遭车辆碾压，但在被害人躺倒于公路中央且丧失行动能力的危险状态下，被车辆碾压这一介入因素是先前伤害行为通常甚至必然会造成的后果，并未阻断被告人伤害行为与被害人死亡后果之间的因果关系，因此，被告人肖某的辩护人提出被告人肖某的先行行为与被害人死亡结果间仅仅是间接的、偶然的因果关系的辩护意见，不能成立，不予采纳。被告人肖某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人肖某的辩护人对此提出的辩护意见，可予采纳。

福建省南安市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第三十六条第一款的规定，作出如下判决：

被告人肖某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。

被告人肖某不服提起上诉。福建省泉州市中级人民法院经审理认为：上诉人肖某因先前琐事故意非法损害被害人身体健康，并致一人死亡，其行为已经构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

1.本案介入因素是否阻断了先前行为

一种意见认为，被告人持械追打被害人只是一般伤害的故意，不能预料被害人会因逃跑摔倒，更无法预见被害人倒地会被车辆碾压致死，即被告人追打的原因行为与被害人摔倒及被车辆碾压致死的结果不是必然的、正常应该发生的，故介入的交通事故行为阻断了被告人的故意伤害行为，被告人不应对被害人的死亡后果承担责任。另一种意见认为，被害人被追打致躺于公路上不能动，介入的交通肇事行为是被告人应当预见很可能会发生的因素，并不能阻断被告人肖某的伤害行为与被害人黄东某的死亡之间的因果关系。笔者同意第二种意见。被告人肖某的追打行为，致被害人受伤倒地于马路中间，案发时间为凌晨，一方面是夜晚视线不良；另一方面案发地为市区公路，即使是在凌晨也有一定的车流量，被告人作为行为能力正常的成年人，应当意识到自己的行为可能导致的严重后果，但被告人追打致被害人倒地后没有任何排除危险的行为，而是直接离开现场置倒地不起的被害人于不顾。被告人肖某的不法侵害行为导致被害人处于危险境地是先前行为，那么被告人就有排除这种危险的义务，而被告人当时完全有能力将危险排除，但被告人均没有做，被告人的这种不作为导致被害人的危险状态持续。虽然被告人伤害行为与被害人死亡结果之间介入了第三人的行为，即被害人被车辆碾压而死亡，但被告人的伤害行为以及之后不作为造成被害人丧失行动能力躺在马路中间，在这种危险状态下，被害人被过往车辆碾压是正常的、合理可能性的介入因素。故应认定被告人的伤害行为与被害人的死亡存在刑法上的因果关系。

2.本案系过失致人死亡罪还是故意伤害罪（致人死亡）

一种意见认为，被告人肖某主观上仅有造成被害人身体暂时性疼痛的故意，客观上实施的是一般殴打、追逐行为，没有故意伤害被害人致死的主观故意，不构成故意伤害罪（致人死亡），但被告人致被害人倒地不能起时，应当预见自己如不及时采取措施排除危险，可能随时会发生被害人因失救或被车碾压致伤的结果，但却轻信能够避免而选择离开，其行为构成过失致人死亡罪。另一种意见则认为，被告人肖某故意追打害人倒在马路中央不能动弹，其应当明知随时有可能将导致被害人因失救或被车辆碾压等情况致死的危害结果，却没有及时排除这种危险而离开，放任该结果的发生，应当认定其主观上对被害人的死亡结果有间接的故意，构成故意伤害罪（致人死亡）。

笔者同意第二种意见，法院亦持该种意见作出判决。一方面，从两罪的犯罪构成来看，故意伤害致死与过失致人死亡在致人死亡这个后果上均属过失，两者最根本的区别在于，前者主观上有伤害的故意，后者主观上没有伤害的故意，只是由于疏忽大意或过于自信才造成被害人死亡的。本案被告人持械追打被害人，显然主观上有伤害他人身体健康的故意，且如上所述，被告人的伤害行为与被害人死亡之间介入车辆碾压的第三者行为，并没有阻断因果关系，即被告人的行为与被害人的死亡存在刑法上的因果关系。另一方面，从犯罪故意、犯罪过失的刑法理论上分析。犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度；间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。实践中过于自信的过失与间接故意容易混淆，两者对危害结果的可能发生均有所预见以及都不希望危害结果的发生，但仍有本质的区别，在认识因素上，间接故意行为人对其行为可以发生危害社会的结果一般都具有比较清楚的、现实的认识；而过于自信过失的行为人对危害结果发生的现实性则往往认识不足，以致轻信能够避免危害结果的发生。本案被告人在追打被害人倒地不能动弹后没有再实施殴打行为，且离开现场后因担心出事叫朋友前往查看，可见被告人主观上并不希望被害人死亡的危害后果发生，显然不是直接故意，但被告人故意追打被害人并致其倒在路中央不能动弹，时值凌晨时分，人流量不多、获救机会不大，且在交通要道仍车来车往的情况下，应当清楚地认识到即明知自己如不及时施救或不及时将被害人移到安全的地方，被害人随时有可能被车碾压致死或因失救而死，也因为有此清楚的认识，其才在离开现场后因担心出事叫朋友前往查看，但由于其没有及时排除危险，事实上就在其离开几分钟后就发生了这种危害后果，再结合其持械追打被害人的先行故意伤害行为，以及如前所述的“被害人死亡与被告人的伤害行为之间介入的车辆碾压的第三者行为，并没有阻断因果关系”，足可认定被告主观上是放任该种危害后果的发生，应认定被害人的死亡与其故意伤害行为有间接的故意，构成故意伤害罪（致人死亡）。

编写人：福建省南安市人民法院 李炳南 张太洲

017 “多因一果”情况下如何评价妨害公务行为人的刑事责任

——贾某某妨害公务案

案件基本信息

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2014）一中刑终字第1447号刑事裁定书

2.案由：妨害公务罪

基本案情

2013年6月25日19时许，在北京市延庆县八达岭高速公路进京方向营城子收费站附近，延庆县公安局交通大队民警张某某在依法执行职务时，拦截被告人贾某某驾驶的五十铃牌大型货运汽车进行检查，被告人贾某某停车后未接受检查又驾车向前行驶。民警张某某为阻止该车继续行驶，便拽住该车左侧反光镜，被该车向前拖拽了10余米，后在其他民警等人的配合下，将被告人贾某某查获。而后，民警张某某身体出现不适，被同事驾车送至延庆县医院救治，入院诊断为：（1）非创伤性颅内出血；（2）高血压；（3）糖尿病。予以局麻加强化行微创颅内血肿穿刺冲洗引流术，术后入ICU，查BP190/100mmhg；查体见，左腋下季肋部可见皮肤条状擦伤，范围约20cm×20cm大小，表面可见少量水泡等；诊断为：（1）非创伤性颅内出血；（2）高血压病3级，极高危组；（3）2型糖尿病；（4）皮肤擦伤（左肋季部）。2013年7月8日，张某某被延庆县医院诊断为：（1）非创伤性颅内出血；（2）皮肤擦伤（左季肋部）；（3）高血压3级极高危；（4）糖尿病；（5）吸入性肺炎；（6）应激性溃疡伴出血；（7）低蛋白血症；（8）低钠血症。2013年7月25日，张某某经北京市公安司法鉴定中心鉴定，分析说明：被鉴定人张某某于2013年6月25日在延庆县八达岭高速路进京营城子收费站拦截一辆厢式货车时，被车拖行10余米，造成左季肋部16cm×11cm范围内广泛条形皮肤擦伤痕，擦伤面积累计大于20cm²。此次事件中张某某存在精神刺激、情绪激动等引起脑出血因素，结合脑出血的部位及特点，符合高血压性脑出血；与此次外伤（左季肋部皮肤擦伤）无直接因果关系；与此次事件有一定关系，但不宜以事件后果进行人体损伤程度鉴定；鉴定意见为，张某某身体所受损伤程度属轻微伤。

案件焦点

“多因一果”情况下如何评价妨害公务行为人的刑事责任。

法院裁判要旨

北京市延庆县人民法院经审理认为：被告人贾某某明知公安民警在依法执行职务，仍强行驾车拖拽，造成公安民警的身体损伤（轻微伤），并诱发了公安民警的高血压性脑出血，其行为已构成妨害公务罪，依法应予刑罚处罚。

北京市延庆县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，作出如下判决：被告人贾某某犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年四个月。

北京市延庆县人民检察院抗诉称：原审判决量刑偏轻。二审期间辩护人提出的辩护意见是：贾某某没有采取暴力威胁的手段妨害交警执法，不存在违法的故意；当时交警没有示意停车，交警违规拉拽车辆才导致了自己受伤；交警自身疾病与贾某某的行为之间没有必然的因果关系，因此，请求二审法院宣告贾某某无罪。

北京市第一中级人民法院经审理认为：首先，贾某某驾驶大型货车，在遇有民警要求其停车接受检查时加速向前行驶，利用自身驾驶大型货车作为工具，采用强制的方法摆脱民警检查，对民警的人身安全构成了一定的威胁，其行为性质属于刑法意义上的暴力、威胁方法；其次，民警的执法瑕疵不是原审被告人妨害公务的理由，不能因此而阻却妨害公务罪的成立；最后，被害人张某某的轻微伤结果与贾某某的妨害公务行为之间具有直接的因果关系，张某某高血压疾病是其自身体质特点，但高血压性脑出血的发生与贾某某的行为之间具有一定的关系。综上，对于抗辩双方所提上述事实方面的意见，均不予采纳。原审人民法院根据贾某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回北京市延庆县人民检察院的抗诉，维持原判。

法官后语

基于对因果关系的不同认识，本案的处理存在如下三种不同意见：第一种意见认为，贾某某驾车拖拽民警的行为是显著轻微的，在实践中通常被评价为行政违法，被害人的高血压性脑出血系其自身体质原因，与妨害公务行为之间没有因果关系，因此应宣告被告人无罪。本案的辩护人即持这种观点。第二种意见认为，被告人在妨害公务的过程中伤害了民警的身体，民警高血压性脑出血的严重后果与贾某某的行为具有直接的因果关系，应当以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。第三种意见认为，因果关系具有复杂性特点，应当区分案件当中存在的必然的因果关系和偶然的因果关系，按照各因果关系程度的强弱确定对被告人的定罪与量刑。笔者同意最后一种观点。

对于因果关系的刑法理论学说主要有以下三种。第一种是“必然的因果关系说”，也称“原因说”，即认为刑法中只有必然因果关系一种形式，只有必然的因果关系才是行为人负刑事责任的客观基础，在必然因果关系之外的有关联的事物或现象叫作条件。第二种是“偶然的因果关系说”，也称“条件说”即认为在犯罪的因果关系中，既有作为基本形式的必然因果关系，也有作为补充形式的偶然因果关系，两者都可以作为负刑事责任的客观基础。第三种观点是“相当的因果关系说”，即认为不能绝对排除偶然的因果关系，偶然因素只要达到相当的因果关系程度，就构成了承担刑事责任的基础。“相当的因果关系说”注意区分了偶然因果关系的不同程度，因而更为科学合理，目前已经成为主流观点。

在本案中，被害人张某某的轻微伤结果与贾某某的妨害公务行为之间具有直接的、必然的因果关系是毋庸置疑的，难点在于被害人张某某高血压性脑出血的发作与贾某某的妨害公务行为之间具有何种程度的因果关系。对此，需要结合在案证据，对案发的具体过程进行详细分析。根据在案的监控录像和证人证言证明，张某某在被拖拽十余米后，大车继续向收费站前进，张某某此时并未摔倒，他在后面步行并用电台呼叫，其间张某某停下约一分钟，又往回折返走了几米查了另一辆车，又停了一分钟左右，后继续向收费站方向走去。随后，前来支援的民警随身携带的执法记录仪记载，张某某已经在大车前，左胳膊挎在大车反光镜处，其他民警与被告人沟通，制止其打电话并要求其下车。在民警看被告人证件的过程中，张某某就要晕倒，其他人搀扶张某某上了警车。

由此可见，贾某某的妨害公务行为并未直接将民警拖带摔倒，也未直接造成民警的严重伤害，根据法医出具的鉴定意见，“此次事件中张某某存在精神刺激、情绪激动等引起脑出血因素，结合脑出血的部位及特点，符合高血压性脑出血；与此次外伤（左季肋部皮肤擦伤）无直接因果关系；与此次事件有一定关系”。所以说，民警张某某的高血压疾病是其自身体质特点，高血压性脑出血的发生与贾某某的行为之间属于偶然的因果关系。但是，民警张某某毕竟是在执法过程中，遭遇贾某某驾驶大型货车闯卡并被其拖拽，贾某某的行为对民警张某某产生了刺激、诱发作用，其程度已经达到了“相当的因果关系说”所要求的相当性。综上，一方面，贾某某的行为与被害人高血压性脑出血的严重后果之间存在因果关系，所以认为贾某某无罪的观点是不正确的；另一方面，被害人高血压性脑出血的发生是由于被害人自身体质原因和自身执法瑕疵的介入，属于“多因一果”，所以认为贾某某应对全部的危害结果负责，构成故意伤害罪的观点也是不正确的。

编写人：北京市第一中级人民法院 李春华

018 被害人承诺阻却故意伤害罪的成立

——张某、王某诬告陷害案

案件基本信息

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2013）二中刑终字第1329号刑事裁定书

2.案由：诬告陷害罪

基本案情

被告人王某受被告人张某雇用长期在其经营的汽车配件厂工作。被告人张某与李某存在经济纠纷。2012年7月11日15时许，李某在被告人张某经营的宝东汽车配件厂院内与张某雇用的工人王某发生纠纷并互相推搡，王某报案；被告人张某借机唆使并帮助被告人王某制造左耳鼓膜穿孔的伤情陷害李某，意欲追究李某的刑事责任，并要求李某赔偿经济损失，后被告人张某多次催促公安机关追究李某的刑事责任，致使李某被刑事立案调查；被告人王某在公安机关将其作为被害人询问其故意伤害案件事实过程中主动如实交代了诬告陷害的事实，公安机关遂对诬告陷害事实进行调查，并将被告人张某抓获。

案件焦点

对被告人张某唆使并帮助被告人王某制造左耳鼓膜穿孔的伤情的行为是否以故意伤害罪追究刑事责任。

法院裁判要旨

北京市通州区人民法院经审理认为：被告人张某、王某共同捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，二被告人之行为已构成诬告陷害罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人张某、王某犯诬告陷害罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人王某在公安机关将其作为被害人询问其故意伤害案件事实过程中主动如实交代了诬告陷害的事实，可以认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人张某当庭认罪、悔罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人张某、王某在诬告陷害过程中向被害人索要赔偿，依法可以酌情从重处罚。根据被告人王某犯罪的具体情节，本院依法可对其适用缓刑。对于被告人张某之辩护人郭稳某提出的“被害人李某在本案中存在一定过错和被告人张某有自首意图”的辩护意见，经查，被害人李某在被诬告陷害过程中并无过错，无证据证明被告人张某具有自首意图，故上述意见本院不予采纳；其他辩护意见，本院在量刑时予以考虑。综上，本院根据被告人张某、王某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第二十五条第一款，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：

一、被告人张某犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2012年10月19日起至2014年4月18日止）；

二、被告人王某犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

后张某不服一审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：张某伙同王某故意制造王某左耳鼓膜穿孔的伤情陷害他人，致使他人被刑事立案调查，其行为均已构成诬告陷害罪，依法应予惩处。张某所提原判事实不清，证据不足的上诉理由，经查，张某、王某犯诬告陷害罪的事实有被害人陈述、证人证言、同案犯供述及相关书证等证据在案为证，足以认定，上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，故张某所提该上诉理由，本院不予采纳；所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院充分考虑张某的犯罪事实及其当庭认罪等酌定情节，对其在法定量刑幅度内作出了罪行相适应的判决，在二审审理期间，其没有新的从轻、减轻情节，故对张某的该上诉理由，本院亦不予采纳。一审法院根据张某、王某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回张某的上诉，维持原判。

法官后语

本案存在争议的问题是对被告人张某是否以故意伤害罪追究刑事责任。一种观点认为，被告人张某故意伤害被告人王某身体，致其轻伤，已构成故意伤害罪，应与其所犯诬告陷害罪进行并罚；另一种观点认为，被告人张某实施故意伤害行为时得到了被告人王某的同意，被害人承诺阻却故意伤害罪的成立，不应以故意伤害罪追究被告人张某的刑事责任。我们同意第二种观点。

被害人承诺，或者被害人同意，是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意。作为一种阻却犯罪成立的事由，虽然我国刑法没有明确规定，但已经被国内外的刑法学者所认可。刑法的目的是保护法益。刑法将某种利益作为法益加以保护，主要是因为这种利益是个人自我决定或自我实现所不可缺少的前提。法益只有在对个人的自我实现具有积极意义的限度内，才具有刑法保护的意义。反之，如果保护某种法益成为个人自我决定或自我实现的障碍，就没有必要对其进行法律保护，这种情况下，尊重个人意愿，任其放弃可以自由处分的权益，就是其个人自我实现的表现。因此，被害人自愿放弃能够处分的利益，在现代刑法中应当允许，对于侵害被放弃的利益的行为，不能作为犯罪予以追究。当然，被害人的承诺有一定的限度，不能绝对化，生命是自己决定权的基础，对于自我决定或实现不可或缺，剥夺了人的生命，就剥夺了个人自我决定的权利，与刑法保护个人决定的宗旨相悖。生命权不具有可承诺性，除了生命之外的个人法益，个人均可处分。

被害人承诺本质上就是被害人自由地行使自主决定权，被害人承诺有效的条件是具有承诺能力的人针对自己可以处分的一定法益进行真实自由的允诺。从承诺主体上看，能够对侵害法益表示承诺的，必须是具有承诺能力的人。从承诺对象上看，不仅包括侵害法益的结果，也包括引起该结果的行为，就是符合构成要件的事实。从承诺时间上看，承诺必须在结果发生时存在。从承诺的表示方式看，不管是明示，还是默示，都可以作为承诺的意思表示方式。从承诺的真实性上看，被害人承诺应当是在没有受到外在强制或者欺骗的情况下，基于自己的内心判断，自由作出的承诺。被害人作出有效承诺，且承诺放弃的是生命之外的法益，其所承诺放弃的法益就缺少了刑法保护的必要性，加害人侵犯该法益，不构成犯罪。

本案中，被告人王某作为成年人，为了获取财产利益，在被告人张某故意伤害其身体前，明确表示同意被告人张某损害其身体健康权益，接受轻伤的后果，未受到他人的强制或欺骗，其承诺有效，阻却故意伤害罪成立。

编写人：北京市通州区人民法院 李中华

019 行为人在精神病发病期犯罪的刑事责任能力认定及量刑

——汪某故意伤害案

案件基本信息

1.裁判书字号

上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第830号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

基本案情

2011年3月31日20时30分许，被告人汪某从日本搭机返回上海浦东国际机场时，因为索要留日学费及生活费未果而与前来接机的母亲顾某发生不快。在行至机场2号候机楼中步行道近旅客会合点处时，被告人汪某从携带的包内拿出防身用的两把尖刀，对被害人顾某头部、手臂、腹部、背部多处进行砍、刺，被害人顾某因刀伤致头皮部、胸腰背部、腹部、左臀部、双上肢多处列创，伴左侧血气胸、肝、胃、脾破裂、左肝静脉破裂、腹腔积血、右手肌腱断裂，经鉴定，被害人顾某的伤势已构成重伤。

被告人汪某当场被抓获后如实供述上述犯罪事实。另查明，被告人汪某具有精神分裂症，本案中评定为限制刑事责任能力，具有受审能力。

公诉机关认为，被告人汪某已构成故意伤害罪，当处三年以上十年以下有期徒刑；同时具有限定刑事责任能力，到案后系坦白，依法提请法院审判。

被告人汪某对起诉书指控的基本事实和罪名无异议。辩护人认为，被告人患有精神分裂症，案发时完全丧失辨认控制能力，不构成犯罪，不应负刑事责任。被害人顾某认为被告人案发时处于发病期，是无辜的，要求对被告人从轻处罚。

案件焦点

1.精神病人发病期间犯罪是否不负刑事责任；2.对精神病人的刑事处罚之裁量。

法院裁判要旨

上海市浦东新区人民法院经审理后认为：被告人汪某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。综合考虑本案的起因、被告人的主观恶性、犯罪手段与危害后果，根据我国宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十八条第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。犯罪工具两把尖刀予以没收。

判决后，被告人汪某不服提起上诉，上诉人对原判认定的事实和证据没有异议，诉称其患有精神病，不应承担刑事责任。辩护人提出：（1）刑法没有对限定责任能力作出明文规定，原判认定上诉人汪某系限定责任能力人，判决汪某承担刑事责任违背罪刑法定原则。（2）对汪某所进行的司法精神病鉴定中，没有对汪某的辨认能力作出鉴定，也没有鉴定汪某的控制能力削弱到什么程度，因此不能证明上诉人汪某有罪。上诉人汪某系精神分裂症患者，属重性精神疾病，要求二审对汪某作出无罪判决，并保证精神病人的治疗权利。

二审法院认定原审法院确认的事实属实，并认为，本案诉讼过程中，公安机关委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上诉人汪某的精神状态、刑事责任能力、受审能力进行鉴定符合司法解释的规定。故驳回上诉，维持原判。现案件已经生效。执行过程中，执行部门提出被告人处于精神病发病期，具有法律规定的不适宜关押的情况，申请法院决定是否监外执行。后经法院审查，决定暂予监外执行。

法官后语

1.精神病人发病期间犯罪是否不负刑事责任

本案审理中，辩护人提出根据鉴定报告被告人案发时处于精神病发病期间，鉴定报告书上明确记载系“自知力无”，因此依法不具有刑事责任能力、不构成犯罪。法院经审理认为，被告人汪某案发时精神状态和刑事责任能力的状况，应当以依法作出并经过庭审质证的相关司法鉴定意见书的结论为依据，综合案情予以认定。司法鉴定意见书上所称的“自知力无”，是指“谈及在日本遭受的种种不如意时则显得情感欠协调，主动意志活动病理性增强，记忆、智能尚可，自知力无”，即被告人汪某在谈及日本经历时对自身患有精神疾病的病情没有主观认识，缺乏“自知力”，而不是指被告人案发时对自身行为丧失了辨认和控制能力，因此以“自知力无”来否定被告人具有刑事责任能力是片面的，更是对“自知力”的误读；对该司法鉴定意见应当全面、客观地理解。根据刑法第十八条的规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，根据该鉴定意见，并结合本案具体情况可以看出，被告人案发时虽处于精神分裂症发病期间，但尚未完全丧失辨认控制自己行为的能力，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。本案中，应当根据被告人精神疾病的具体发病情况，该病情与案发时辨认控制能力的关系和影响等方面进行具体认定。本案被告人虽然处于精神疾病的发病期，但尚有部分辨认控制能力，应认定为具有限定刑事责任能力，仍应当承担刑事责任。

2.对精神病人的刑事处罚之裁量

被告人系精神病人且具有限制刑事责任能力的，量刑时要根据犯罪手段、主观恶性、刑事责任能力大小、危害后果及案发后认罪态度、社区意见等综合考虑，必要时可对判处监禁刑并处于精神病发病期的被告人以监外执行的方式进行治疗。对精神病人的刑罚首先应当考虑行为的社会危害性和行为人主观恶性的大小。具体考量的因素包括：首先，被告人精神病情况的严重程度与否。精神病情越严重，行为社会危害性越小，反之越大。其次，被告人手段的危害程度、危害后果的严重性。最后，被告人的人身危险性程度，包括对社区的危险程度、到案情况，认罪坦白情况等综合考虑，并考虑被告人的病情和治疗情况。

编写人：上海市浦东新区人民法院 肖波

020 就诊人死亡的非法行医案件中因果关系的认定

——贾某非法行医案

案件基本信息

1.裁判书字号

上海市第一中级人民法院（2012）沪一中刑终字第127号刑事判决书

2.案由：非法行医罪

基本案情

自2009年起，原审被告人贾某在没有取得医疗机构执业许可证的情况下，在本市松江区佘山镇高家村某号暂住处非法行医。2010年11月4日12时许，被害人褚某因感冒发烧至贾某的诊所就诊，原审被告人贾某使用清开灵注射液为被害人褚某静脉滴注，在输液过程中被害人褚某突感不适，出现神志不清等过敏不良反应。此后，被害人褚某被先后送往复旦大学附属中山医院青浦分院、复旦大学附属中山医院抢救，终因抢救无效于次日4时58分死亡。经鉴定，被害人褚某之死符合过敏反应并发DIC[3]导致循环衰竭死亡。2011年5月9日，被告人贾某被公安人员抓获。

辩护人提出：本案被害人死亡属多因一果，与贾某非法行医行为没有刑法上的因果关系，贾某不应对被害人的死亡结果承担刑事责任。（1）过敏反应并不导致死亡结果发生。使用清开灵虽出现个别过敏反应，但非禁用药物，无须皮试，由清开灵引起的过敏性休克有抢救成功的可能性。（2）被害人是过敏反应并发DIC导致循环衰竭而死亡，中山医院青浦分院医生在住院病历上记载有被害人曾经输液的情况，应当首先考虑系输液过敏反应，但医生在抢救过程中出现误诊、漏诊，没有进行抗过敏治疗，耽误了抢救时机。中山医院根据中山医院青浦分院的病史记载，以抗感染治疗而忽视了对过敏的注意。两家医院都未能对症施治，是直接导致被害人死亡结果的主要原因。被害人的死亡结果与被告人诊治行为之间不存在直接因果关系。

案件焦点

被害人的死亡结果与被诊治行为之间是否存在因果关系。

法院裁判要旨

上海市松江区人民法院经审理认为：被告人贾某在未取得医生执业资格和执业许可证的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。但被害人褚某的死亡并非由被告人贾某一人直接造成，褚某先后经过了复旦大学附属中山医院青浦分院、复旦大学附属中山医院的抢救，最终因抢救无效而死亡。故未认定被告人贾某非法行医造成就诊人死亡。鉴于被告人贾某到案后能如实供述自己的罪行，对其依法从轻处罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款判决被告人贾某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。

上海市松江区人民检察院提出抗诉认为，被告人贾某的非法行医行为直接导致了被害人褚某的死亡，非法行医行为与死亡结果之间存在客观的、不中断的因果关系。上海市第一中级人民法院经审理认为：原审被告人贾某的非法行医行为直接导致了被害人褚某的死亡，应认定为“造成就诊人死亡”。理由是：其一，原审被告人贾某医疗行为本身是非法行为；其二，贾某的非法行医行为导致被害人出现高热、神志不清、休克等严重不良反应，经送医抢救无效死亡，其死亡原因经鉴定符合过敏反应并发DIC导致循环衰竭死亡；其三，被害人被先后送至中山医院青浦分院和中山医院进行抢救，两家医院抢救无效并不构成因果关系的中断。检察机关的抗诉意见予以支持。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、撤销上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1067号刑事附带民事判决主文第一项，即“被告人贾某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元”；

二、原审被告人贾某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。

法官后语

本案的争议焦点为被告人贾某非法行医行为与被害人褚某的死亡后果之间是否存在因果关系。该因果关系成立与否，涉及被告人贾某是否构成非法行医罪的结果加重犯，对于其量刑具有重要影响。而此类因果关系的判断也是司法实践中的难题之一，准确地对其进行判断，对于正确定罪量刑，提高司法效率，具有重要意义。

（一）本案非法行医与死亡后果之间存在着因果关系

典型的因果关系是行为与结果之间一种引起与被引起的关系，具有客观性、直接性和特定性。一般而言，行为与结果之间如存在无前者即无后者的关系，即可认为因果关系成立，判断依据为生活逻辑，具体到非法行医案件，则为医学原理。本案中被告人贾某的非法行医行为所涉之清开灵注射液，因可能引起严重不良反应早在2009年就被国家食品药品监督管理局进行相关通报。事实也表明，使用清开灵注射液会导致过敏性休克、急性喉头水肿等严重过敏反应，甚至可能导致死亡。被害人褚某因感冒、发烧到贾某非法开设的诊所就诊，在接受贾某诊治并进行清开灵注射液静脉滴注后即出现高热、神志不清、休克等严重不良反应，经送医抢救无效死亡，其死亡原因经鉴定符合过敏反应并发DIC导致循环衰竭死亡。由此可见，原审被告人贾某为被害人静脉滴注清开灵注射液直接导致了被害人出现严重过敏反应死亡。客观上，没有被告人非法注射清开灵行为，就不会发生被害人死亡后果，两者之间存在着明显的因果关系。

（二）非法行医与死亡后果因果关系不因医院抢救无效而中断

1.本案之中并不存在介入因素

介入因素，是指介入危害行为的发生过程而导致发生某种结果的其他因素，如被害人的行为、第三者的行为、特殊的自然事件等。笔者认为，刑法意义上的介入因素也是原因之一，而所有原因均应当是对结果的发生起到引起或加速作用的事件，而非广义上所理解的因果进程中介入进来的所有事件，如非法行医后送被害人到医院、医院正常的抢救行为等，以免将介入因素扩大化、复杂化。本案中，医院对其抢救行为并无明显过错，且该抢救行为对于被告人的死亡并未起到积极作用，只是未能阻止被告人死亡后果的发生。因此，被告人贾某为被害人静脉滴注清开灵注射液直接导致被害人出现严重过敏反应，并发DIC导致循环衰竭死亡的过程是一个直接、连续、符合规律且没有其他外因介入的病情发展、恶化过程，介入因素并不存在，并非多因一果，被告人贾某构成非法行医致人死亡的结果加重犯。

2.介入因素的综合衡量

假设本案存在实践中经常出现的医生过错导致被告人死亡等情况，这就需要我们进行综合考量。首先，如介入因素与先行行为无关，且该介入因素独立地导致了危害结果的发生，则先行行为与危害结果的因果关系中断，如非法行医导致就诊人病情危重，就诊人在被送往医院抢救途中遭遇车祸身亡，非法行医行为与就诊人死亡后果之间因果关系中断；其次，依据先行行为导致危害结果发生的可能性和作用、介入因素对结果作用、介入因素的异常性，判断先行行为与危害后果因果关系是否中断。如行为人的非法行医行为导致了就诊人濒临死亡的重伤，而该伤势通常情况下也会导致就诊人死亡时，虽然医院的误诊加速了就诊人的死亡，但还是认定非法行医行为与死亡后果之间因果关系未中断比较适宜。如果行为人的非法行医行为仅仅导致就诊人轻伤或者是正常情况下能够抢救回来的重伤时，但因医生的重大过失导致被害人死亡，则非法行医行为与死亡后果之间因果关系中断。该类型案件在司法实践中还存在着一些较为少见的情况，如医生因刚好和被害人或被告人有隙，故意不施救甚至加速被害人死亡，该类介入因素较为异常，其对非法行医行为与死亡后果因果关系的阻断作用相较于一般案件更大。我们在个案裁量时，需对其加以注意，综合判断。

编写人：上海市第一中级人民法院 陈星 陈兵

（二）犯罪的预备、未遂和中止

021 共同犯罪中从犯、犯罪中止的认定

——黄某伦等故意伤害案

案件基本信息

1.裁判书字号

广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2020）桂02刑终366号刑事裁定书

2.案由：故意伤害罪

基本案情

自1990年以来，黄某站及其父亲黄某南一直在某村背山上开采锰矿，但未办理采矿许可证。2005年5月30日10时许，黄某站发现有人到自家开采的矿窿口挖矿，通过熟人前去劝阻后，对方停止挖矿离去。次日11时许，黄某站发现对方又来挖矿，在叫熟人前去劝阻无效的情况下，黄某站纠集黄某腰、黄某韬、黄某汉、黄某参、黄某前、黄某万、黄某贯、黄某建、黄某范（十人已被判刑）以及被告人黄某伦、黄某任、黄某杯、黄某卫持砂枪、砍刀、月刮等凶器分两路来到矿山上。黄某站带一队人从矿窿口所在地的山脚往窿口方向走，在矿窿口附近黄某前、黄某贯、黄某建持砍刀追撵前来挖矿的人；黄某腰、黄某汉、黄某韬、黄某参都开了枪；黄某万用砍刀砸烂翻斗车挡风玻璃；黄某范持月刮拦住钩机。黄某伦带黄某任、黄某杯、黄某卫等人从矿窿口所在地的山顶往窿口方向走，在上方拦截挖矿的人，防止对方逃跑。当黄某伦带黄某任、黄某杯、黄某卫等人来到矿窿口山顶时听到砂枪响，看到有人被打倒在地，四人继续向矿窿口行进，看到别人散开后，亦自行离开回到村中。混乱中，黄某参开枪击伤黄某前，构成轻伤，被害人谢某某、韦某、沈某三人被砂枪击中当场死亡，巫某某被砂枪击中，构成轻伤。

案件焦点

1.黄某杯是否应对黄某前的轻伤负责，是否构成共同犯罪；2.黄某卫是否构成共同犯罪中的犯罪中止。

法院裁判要旨

广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院经审理认为：被告人黄某伦、黄某任、黄某杯、黄某卫因被害人强占同村村民黄某站的矿口，在两次劝阻无效的情况下，受黄某站的纠集伙同黄某站等人持砂枪、砍刀、月刮、棍棒故意伤害他人身体，致三人死亡、二人轻伤，四被告人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，四被告人起帮助作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；黄某卫能主动投案，到案后能如实供述自己的全部犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚；黄某伦、黄某任、黄某杯到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害人强占黄某站的矿口是引发本案的原因，故被害方存在过错，可以减轻对被告人的处罚。综上，法院决定对四被告人减轻处罚。黄某伦的辩护人辩护意见，法院予以采信，其他被告人的辩解和辩护人的辩护意见，与法院查明的事实不符，或不符合法律的规定，不予采信。

广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：

一、被告人黄某伦犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；

二、被告人黄某任犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；

三、被告人黄某杯犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；

四、被告人黄某卫犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

黄某卫不服一审判决，提起上诉，诉称其并未直接造成被害人受伤或死亡，其作用小，是从犯，一审量刑过重，请求法院再予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出以下辩护意见：黄某卫是从犯，具有自首、犯罪中止、认罪态度好等情节，请求法院对黄某卫判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

广西壮族自治区柳州市中级人民法院经审理认为：关于辩护人所提黄某卫具有犯罪中止情节的相关辩护意见。经查，该问题原判已经论述并加以驳斥，法院予以确认。法院认为，在案证据表明黄某卫应黄某站的纠集，明知同伙持砂枪、砍刀、月刮等围堵被害人会造成人员伤亡的后果，其亦与黄某伦等人持枪、刀或棍棒参与，并最终造成三人死亡、二人轻伤的严重后果。其不符合自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形，不属于犯罪中止。辩护人的该辩护意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，法院不予采纳。黄某卫、黄某伦、黄某任、黄某杯受黄某站的纠集伙同黄某站等人故意伤害他人身体，造成三人死亡、二人轻伤，黄某卫、黄某伦、黄某任、黄某杯的行为均已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据黄某卫、黄某伦、黄某任、黄某杯的共同犯罪事实、性质及犯罪后果，并结合在共同犯罪中，四人均是从犯，黄某卫具有自首情节，黄某伦、黄某任、黄某杯到案后能如实供述其罪行等具体情节，并考量被害方存在过错等，在法定量刑幅度基础上予以减轻处罚，量刑适当，处理正确。黄某卫及其辩护人所提一审量刑过重的相关意见不成立，不予采纳。黄某卫与同伙共同故意伤害他人，致三人死亡、二人轻伤的严重后果，其不符合适用缓刑条件中“犯罪情节较轻”的情形，黄某卫及辩护人关于适用缓刑的上诉意见和辩护意见于法无据，亦不予采纳。

广西壮族自治区柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案是因采矿纠纷引发的暴力事件，本案的被告人系该共同犯罪中的从犯，该共同犯罪造成三人死亡、二人轻伤的严重后果。针对本案的主要争议焦点，综合本案证据，笔者分析如下。

1.黄某杯是否应对黄某前的轻伤负责，是否构成共同犯罪

广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院认为被告方的人开枪击中黄某前，致黄某前受轻伤，属误伤，并未超出被告方各参与人的共同犯意，除黄某前本人不应对其本人轻伤的后果负刑事责任外，其他参与人都应当对黄某前的轻伤承担刑事责任；被害方来抢占黄某杯同村村民的矿口，有过错在先，被告方应当通过合法途径解决，而不能采取伤害他人身体的方法来解决。

根据共同犯罪主客观要件分析。共同犯罪的客观要件要求各犯罪人必须具有共同的犯罪行为，为追求共同的社会危害结果，实施相互联系、密切配合、整体有机的犯罪行为。本案中，纠集人黄某站（已另案处理）纠集黄某伦等14人分持砂枪、砍刀、月刮等凶器分两路来到矿山，将谢某某、韦某、沈某当场打死，将巫某某打致轻伤，在混乱中同案人黄某前被误伤。本案是在有组织、有计划下进行的共同故意伤害行为，本案被告人均按照计划配合行动，黄某伦持砂枪，黄某任、黄某杯、黄某卫持砍刀或棍棒前往现场堵截，共同实施配合完成了犯罪行为。

共同犯罪的主观要件要求各犯罪人必须具有共同的犯罪故意，即认识到是与他人共同实施犯罪，会发生危害社会的结果，以及共同犯罪行为与危害结果之间的关系。本案是因采矿纠纷引发的冲突，被害人抢占被告方的矿口，有错在先。但被告方未能正确处理矛盾纠纷，未通过合法途径解决，而是采取伤害他人的方法来解决。被告人的主观目的不影响故意伤害的定性，有故意伤害他人的犯罪意图。本案黄某伦、黄某任、黄某杯、黄某卫就是在上述共同故意伤害犯意的支配下实施了共同犯罪行为，具有共同的犯罪故意。

综上，本案黄某伦、黄某任、黄某杯、黄某卫实施了共同的犯罪行为，有共同故意伤害的犯罪故意，造成了被害人死亡、轻伤的严重结果，构成共同犯罪。

2.黄某卫是否构成共同犯罪中的犯罪中止

刑法规定聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。犯罪中止是犯罪未完成形态，是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯罪；或是在实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。犯罪中止强调有效性和主动性，被告人应是本可以实施犯罪行为而主动中止，或实施后采取措施有效地防止犯罪结果发生。一旦因犯罪行为产生危害结果，构成犯罪既遂，犯罪就已完成，不能再认定为犯罪中止。

本案中，尽管黄某伦、黄某任、黄某杯、黄某卫到达现场周围时，打斗已经结束，但共同犯罪已经形成，且造成了三人死亡、二人轻伤的严重危害后果，构成犯罪既遂。在共同犯罪中，根据“部分实行全部责任”原则，只要部分共犯人的行为导致危害结果既遂，对其他共犯人均以既遂论处。黄某伦、黄某任、黄某杯、黄某卫在本案中起帮助作用，是从犯，只具有共同故意伤害他人的犯意，实施了相互配合、堵截的共同故意伤害行为，也发生了严重的危害后果。但本案被告人没有杀人的犯罪故意，也没有实施杀人的犯罪行为。因此，根据主客观犯罪相一致的原则，本案被告人应当对共同故意伤害下造成的后果负责，即对故意伤害致人死亡的既遂负责。

根据广西壮族自治区柳州市中级人民法院在二审中补充查明论证，黄某卫明知同伙持砂枪、砍刀、月刮等围堵被害人会造成人员伤亡的后果，仍与黄某伦等人持枪、刀或棍棒参与，而最终也导致了死亡、轻伤的严重后果，该后果没有超出黄某卫等实施持枪、刀或棍棒参与斗殴的可预见性。

综上，黄某卫实施了共同犯罪行为，造成了可能的危害后果，既没有主动中止犯罪行为，也没能有效避免该危害后果的发生，不符合犯罪中止的构成要件。

编写人：广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院 黄嘉斯

022 非法持有毒品罪是否存在未遂形态及如何区分预备和未遂

——夏旭某、朱某华非法持有毒品，胡某心、朱某华贩卖毒品案

案件基本信息

1.裁判书字号

广东省高级人民法院（2016）粤刑终1348号刑事裁定书

2.案由：贩卖毒品罪、非法持有毒品罪

基本案情

2015年7月7日上午，原审被告人夏旭某汇款人民币1000元给上诉人胡某心，准备购买20克毒品甲基苯丙胺。胡某心收到该款后，于同日上午携带毒品前往约定的潮州市新洋路甲网吧进行毒品交易。在交接毒品前夕，夏旭某在该网吧二楼被公安人员抓获，胡某心在该网吧一楼被公安人员抓获，公安人员现场从胡某心身上缴获白色晶体状物品357.54克（经鉴定检出毒品甲基苯丙胺成分）。

案件焦点

1.非法持有毒品罪是否存在未遂形态；2.被告人夏旭某非法持有毒品的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。

法院裁判要旨

广东省潮州市中级人民法院经审理认为：被告人夏旭某非法持有毒品甲基苯丙胺20克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人夏旭某为犯罪制造条件，是犯罪预备，依法比照既遂犯从轻处罚，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。

广东省高级人民法院经审理认为：一审对原审被告人夏旭某非法持有毒品的事实认定准确，量刑适当，但认定夏旭某构成非法持有毒品罪处于犯罪预备形态系法律适用错误，夏旭某主动联系胡某心，预先支付毒资，身处交易地点等待，这些都是实质性的着手行为，超出了购买的预备状态，离接收毒品达到完全控制的状态已经非常接近，从其行为与既遂结果的比较来看，不应当认定为预备状态，因未达到完全控制毒品的既遂状态，可认定为未遂。故裁定：驳回上诉，维持原判。对一审判决中关于夏旭某非法持有毒品罪犯罪形态的认定予以纠正。

法官后语

根据传统刑法理论，持有型犯罪是行为人对非法物品的支配和控制，属于状态犯，犯罪行为与不法状态同时产生，持有行为一旦着手则在构成犯罪的同时也成立既遂，仅有罪与非罪之分，一般不存在未遂状态。

但是，非法持有毒品罪并非典型的持有型犯罪，或者说并非仅仅包括典型的持有型犯罪。由于刑法没有明文规定购买毒品犯罪，非法持有毒品罪作为补漏性和兜底性的罪名，其惩处的对象不仅是持有毒品的行为，还有购买毒品的行为，具体应当分两种情形分析。

第一种情形，惩处行为人已经持有毒品的行为。实践情况必然是行为人已经控制了达到入刑标准数额以上的毒品，但案件未能证明其走私、贩卖、运毒或者制造毒品，只能以非法持有毒品罪定罪，从司法实践来看，该情形下的非法持有毒品不可能存在未遂形态。

第二种情形，惩处购买毒品数量达到入刑标准的行为。毒品类犯罪都是一系列复杂行为的组合，各个行为之间存在着吸收或者牵连的关系，如贩卖可能会涉及运输，但以贩卖毒品罪定罪，贩卖行为吸收了运输行为；运输可能涉及储存或持有，但以运输毒品罪定罪，运输行为吸收了储存和持有行为。所有涉毒犯罪的行为，走私、制造、贩卖、运输、储存或持有都有单独的罪名，唯独购买毒品的行为没有单独罪名。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚；为他人代购仅供吸食的毒品，毒品数量达到入刑标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪处罚。由此可见，除购买少量毒品供自己吸食和代购少量毒品的行为以外，其他购买毒品的行为都是被刑法否定评价的。当前审判实践中，一般用非法持有毒品罪来惩处购买毒品的行为。

购买行为不同于典型的单纯持有行为，而是犯意联络、支付毒资、进入交易现场、接收并控制毒品等一系列动作的组合，那么在犯罪的过程中，其行为自然具备预备、未遂、中止乃至既遂等各种形态。正如本案，因为外界因素的介入，夏旭某的购买行为就停留在未遂形态。

综上，传统持有型犯罪不具备未遂形态，但非法持有毒品罪可以存在未遂形态，且预备和未遂是可以区分的。预备行为应当限定在犯意联络阶段，如电话联络、商议毒品交易数量、金额等。着手是实行阶段的开始，即行为人已经实施确保自己可以控制毒品的行为，如支付毒资、进入交易现场或即将支配控制毒品的物理空间。本案中，夏旭某已经预先支付毒资，并身处交易现场，显然已经是着手之后进入实行阶段，应认定为未遂而不是预备。

编写人：广东省广州市荔湾区人民法院 罗少雄

广东省高级人民法院 冯璐璐

（三）共同犯罪

023 “套路贷”犯罪的定性、罪数区分及共犯认定

——张某等诈骗、寻衅滋事案

案件基本信息

1.裁判书字号

广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终2576号刑事裁定书

2.案由：诈骗罪、寻衅滋事罪

基本案情

被告人张某、彭某佳曾分别是不同借贷平台的高校业务员，他们在开展业务过程中接触到一些有借款需求的在校大学生，通过审查个人资料、家庭信息等，掌握了一批有深圳户籍、家庭条件优越、有超前消费习惯、自控能力差等特点的在校大学生资源。为牟取非法利益，张某与董某铭、吕某赓、付某信、陈某鑫等人一起合作，专门针对在校大学生开展无抵押的高息短期借款业务，由董某铭等人负责出资，张某负责物色客户（借款人）、出面签订合同和债务催收，所得利润六四分成，风险共担。一般的借款模式是，以1周或2周为借款周期，利息15%至25%不等，每日逾期费为借款金额5%至10%不等，利息计入本金提前扣除（俗称“砍头息”），或者在转账后立即返还，并签订虚高的借款合同或者就同一笔借款签订多份借款合同；如果借款人到期未还，会被收取高额逾期费，在支付逾期费后可续期一次，若仍未能偿还，张某等人便通过频繁威胁恐吓等方式介绍或要求借款人再借一笔钱以偿还之前的欠款，以此类推，通过借新还旧、转单平账的方式人为垒高借款人的债务，最终借款从几万元垒高到数百万元，被告人从中获利一百万余元。

在追讨债务过程中，彭某佳等多次将借款人强行带离学校进行侮辱恐吓，并要求其母抵押房产还钱，借款人被迫休学；杨某鑫多次向借款人及其家人发送侮辱短信，或使用“呼死你”等软件进行电话轰炸，以被害人在借款时拍摄的裸体视频相威胁，并采用上门用胶水堵塞锁孔、破坏门锁、贴字条等方式逼迫借款人的父亲卖房还债。以张某、吕某赓、董某铭、付某信、陈某鑫、董某菩等人为主要成员的恶势力，和以彭某佳、杨某鑫、谢某桐、古某清等人为主要成员的恶势力，盘踞在高校周边，以非法占有为目的，假借民间借贷之名，实施“套路贷”诈骗活动，严重危害大学生的身心健康，扰乱校园的教学秩序，造成恶劣的社会影响。

案件焦点

1.本案“套路贷”行为是否符合诈骗罪的构成要件；2.强索债务的手段行为与诈骗行为是否存在刑法上的牵连关系；3.无直接犯意联络的被告人之间是否构成共同犯罪。

法院裁判要旨

广东省深圳市南山区人民法院经审理认为：关于本案的行为定性，张某等人以非法占有为目的，有针对性地选取在校大学生进行高息、短期无抵押贷款，通过设置“砍头息”、高额利息、畸高逾期费、在多个借款人之间转单平账等方式制造“套路”恶意垒高借款，与被害人形成虚假债权债务关系，骗取被害人财物，实质上是假借民间借贷之名行非法占有之实，符合诈骗罪的构成要件。关于对被告人应择一重罪处罚还是实行数罪并罚，经审理认为，彭某佳、杨某鑫、谢某桐为索取非法债务，多次将被害人从学校宿舍强行带走，以被害人被迫拍摄的裸体视频相威胁，用胶水堵塞被害人家门锁孔，发送侮辱短信，被告人等对被害人及其家人实施的滋扰、纠缠行为已严重干扰被害人的正常生活、学习，不仅侵犯了被害人的人身权利，也侵犯了社会管理秩序，所实施的手段行为与目的行为之间并不具有内在的牵连关系，不应认定为牵连犯，对辩护人所提应择一重罪处罚的意见不予采纳。关于各被告人之间是否属于共同犯罪，经审理认为，各被告人在非法占有被害人财物目的的支配下，采用相同的手段向被害人放款，并以击鼓传花的方式介绍其他债主加入，实际上是以一种心照不宣的方式形成了犯意联络，彼此的行为是有机联系的整体，属于共同犯罪。

张某等十一名被告人以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪；彭某佳、杨某鑫、谢某桐为强索不受法律保护的债务，多次采用威胁恐吓、拦截他人、滋扰生事等方式，给被害人造成心理强制，严重扰乱社会秩序，其行为均又构成寻衅滋事罪，依法对其实行数罪并罚。

广东省深圳市南山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百九十三条第一款第二项，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款及第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；

二、被告人董某铭犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；

三、被告人吕某赓犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；

四、被告人付某信犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；

五、被告人彭某佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；

六、被告人杨某鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；

七、被告人陈某鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；

八、被告人古某清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；

九、被告人谢某桐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；

十、被告人董某菩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；

十一、被告人方某鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；

十二、收缴的手机、电脑主机、笔记本电脑、ipad、U盘等依法予以发还；冻结的被告人银行卡中的余额依法退赔给被害人；

十三、责令各被告人共同退赔被害人的经济损失。

一审宣判后，付某信以其行为不构成诈骗罪、吕某赓以原判未认定其属犯罪未遂为由提起上诉，广东省深圳市中级人民法院经审理认同原判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案为非法“校园贷”案件，被告人诈骗手段新颖、行为隐蔽，利用民间借贷的“合法外衣”，行违法犯罪之实。整个作案流程存在多个环节，有多个犯罪行为，涉及诈骗罪、寻衅滋事罪，不仅侵犯了学生和家长的人身权利、财产权利，也严重影响了学校的正常教学秩序，扰乱了金融管理秩序、社会治安秩序，并引发舆论高度关注及社会各界强烈反响。本案的依法及时处理，对打击震慑此类犯罪、维护校园安宁有重要意义，在性质认定、罪数确定、共同犯罪及犯罪数额的认定上对同类案件也有一定的借鉴参考价值。

1.从构成要素着手，明确“套路贷”行为的入罪依据和本质属性

非法“校园贷”是“套路贷”的一种，即发生在校园或针对学生的“套路贷”，但“套路贷”本身并不是一个刑法概念，更不是一个独立的罪名。在认定具体犯罪时，还是应当根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成来认定。依照刑法理论的通说，诈骗罪客观方面的构成要件是，行为人实施欺骗行为→对方陷入错误认识→对方基于错误认识处分（交付）财产→行为人取得财产（对方遭受财产损失）。

本案被告人诱使在校大学生签订高息借款合同，并以“砍头息”的方式虚增债务，被害人无法按期还款时，连环介绍被害人向其他金主借新债还旧债，通过“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”，制造合法债权债务假象。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，按天或者小时甚至分钟收取高额逾期费，继续虚增债务，被告人以非法占有目的实施的上述行为，整体上可以评价为隐瞒真相的诈骗行为，即使被害人对双方之前约定的借款合同内容明知，并已偿还了虚高借款，但对被告人等的整体“套路”没有识破，未意识到双方的债务关系实为故意人为虚增，从这个意义上来讲，被害人仍属于“陷入错误认识”，其误以为存在正常的债务关系向被告人偿还借款，属于基于错误认识处分自己的财产，符合诈骗罪的构成要件。

2.从严厉打击切入，明确“套路贷”行为罪数的区分和共犯的认定

（1）强索债务的手段行为与诈骗行为是否存在刑法上的牵连关系。“套路贷”案件中，在被害人未偿还虚高借款的情况下，行为人为实现非法占有财物的目的，经常通过电话轰炸、跟踪滋扰、非法拘禁等暴力、威胁或“软暴力”手段实施催讨，上述手段行为可能构成敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事等多种犯罪。该手段行为与前述虚假债权债务形成阶段的诈骗行为均是为了实现非法占有被害人财物的目的，在决定是实行数罪并罚还是择一重罪处罚时，应根据具体案件事实，区分不同情形，依照刑法及有关司法解释的规定审慎判断。一般而言，实施“套路贷”过程中，行为人针对同一人实施敲诈勒索、强迫交易、抢夺、抢劫等侵财型手段非法占有他人财物的，基于相同对象相同目的，一般以牵连犯择一重罪处罚；针对不同人实施上述侵财行为的，一般应实行数罪并罚。行为人为非法占有他人财物，实施故意杀人、故意伤害、绑架、非法拘禁等非侵财型手段的，一般应实行数罪并罚。因刑法对寻衅滋事罪规定了四种行为方式，既有强拿硬要侵财型的，也有随意殴打等非侵财型的，故以上两种认定均有可能。

本案中，彭某佳等为实现虚假债权，上门或以电话、短信方式对被害人本人及其家人进行滋扰、纠缠，并以被害人被迫拍摄的裸体视频相威胁，向被害人发送侮辱短信，对被害人及家人进行威胁、恐吓，逼迫被害人还债，上述方式已严重干扰被害人正常生活、学习，不仅侵犯了被害人的人身权利，也侵犯了社会管理秩序，从手段行为来看，已超越一般的侵财型手段，从侵犯的客体上来看，已非诈骗罪所能涵括，若仅认定为诈骗罪一罪，不足以准确、全面评价行为的危害性，故应单独评价为寻衅滋事罪，与诈骗罪数罪并罚。2019年7月23日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确规定：“六、……为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚……”为此类案件罪数的确定给出了明确的指导意见。

（2）“套路贷”案件中共同犯罪的认定及责任承担。“套路贷”犯罪由其行为模式决定多为共同犯罪，各行为人在组织中分工明确，相互配合，围绕“套路贷”形成犯罪链条。因分工细致，部分参与人之间可能未曾谋面，也无直接的言语交流，故在认定是否属于共同犯罪时，应重点审查各行为人之间是否具有共同的主观故意。就本案而言，除张某外，提供资金的各出资人之间有的并不认识，也没有就如何借贷进行具体协商，但各出资人在对借款模式及累债模式明知的情况下，通过相互介绍、推荐，使整个借贷行为形成有机联系的整体，各被告人明确知道自己的借贷行为是整个借贷模式中的一环，自身的获利是建立在其他被告人的前期借贷行为或后期循环借贷基础之上的，实际上是以一种心照不宣的方式形成了犯意联络，属于共同犯罪。

本案中负责提供资金的被告人仅参与了借贷行为的部分环节，其犯罪数额是否应单独计算。笔者认为，对先加入的被告人，其对后续同案人的借款行为是认可或默许的，主观上有盖然性认识，与其他被告人形成了概括性、总体性的共同故意，亦是最终利益的获得者，应对整体获利数额承担责任；对于后加入的被告人，其不仅对先加入者的行为以及由该行为导致的结果有积极的认知，而且有将前者作为自己实现犯罪的手段加以积极利用的意思，客观上，后加入的被告人也正是利用了前行为导致被害人无法还款这一状态，趁机与被害人签订借款合同，再次虚增债务，前后被告人相互配合，共同完成了垒高债务的目的，为实现非法占有被害人财物创造条件，与最终侵犯被害人财物具有因果关系，应对同一套路贷链条的整体获利数额承担责任。

编写人：广东省深圳市南山区人民法院 张国辉 张庆荣

024 电信诈骗共同犯罪的犯罪金额认定

——董某丛等诈骗案

案件基本信息

1.裁判书字号

湖北省孝感市中级人民法院（2020）鄂09刑终202号刑事裁定书

2.案由：诈骗罪

基本案情

2019年3月至7月，管某及被告人董某丛、鲁某勇组织被告人郑某林、严某、杨某琦、付某、万某1、岳某磊、曾某、姚某阳、魏某、万某威、王某、陈某、周某、万某2、郑某波等人以偷渡的方式到缅甸果敢等地从事电信网络诈骗犯罪活动。管某及董某丛是该犯罪集团的组织者，负责提供启动资金、租赁诈骗窝点、招募作案成员、购买作案工具（手机、银行卡、客户信息、话术等）、联系诈骗业务、组织团伙分工及日常管理等。鲁某勇、郑某林是该犯罪集团的骨干成员，分别负责“洗钱组”和“话务组”的管理，鲁某勇是“洗钱组”负责人，负责操作“洗钱组”业务，落实管某及董某丛的各项指令，对接、操作“洗钱组”的业务，协调与“话务组”“黑客组”的联系，安排付某、万某威、王某、曾某、万某1、岳某磊等人的具体工作。郑某林是“话务组”负责人，负责“话务组”成员及作案工具的管理，传授作案技巧、协调“话务组”与“黑客组”“洗钱组”的联系，安排万某2、郑某波、周某、姚某阳、魏某、陈某等人的工作。管某及董某丛、鲁某勇实际掌控“黑客组”，安排严某、杨某琦从事诈骗“黑客”的工作。

管某及董某丛犯罪集团除自身诈骗外，还为杨某、黄某、吴某、张某等犯罪团伙提供作案银行卡（一级卡）及“洗钱”等转移赃款服务，为吴某等诈骗团伙提供“黑客”服务，从中提成。林某团伙为犯罪集团“话务组”提供作案银行卡（一级卡）及“洗钱”等转移赃款服务。

董某丛参与诈骗作案179起，诈骗金额4215607元；鲁某勇、付某参与诈骗作案173起，诈骗金额4118407元；严某、杨某琦参与诈骗作案107起，诈骗金额2759179元；万某威参与诈骗作案135起，诈骗金额3057403元；万某1、曾某、岳某磊参与诈骗作案78起，诈骗金额1867707元；王某参与诈骗作案75起，诈骗金额1746630元；郑某林参与诈骗作案104起，诈骗金额2713873元；陈某参与诈骗作案62起，诈骗金额1734597元；姚某阳、魏某参与诈骗作案57起，诈骗金额1511107元；周某参与诈骗作案47起，诈骗金额1202766元；万某2参与诈骗作案34起，诈骗金额774162元；郑某波参与诈骗作案21起，诈骗金额573472元。

案件焦点

如何根据在案证据认定各被告人参与作案的时间和犯罪金额。

法院裁判要旨

湖北省安陆市人民法院经审理认为：董某丛、鲁某勇、郑某林、严某、杨某琦、付某、万某1、岳某磊、曾某、陈某、姚某阳、王某、魏某、万某威、周某、万某2、郑某波以非法占有为目的，利用通信工具、互联网等电信手段，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。姚某阳在刑罚执行完毕后五年以内再犯罪，系累犯，应当从重处罚。郑某波案发后能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。付某、万某威能够积极协助公安机关侦破案件，系重大立功，可以减轻处罚。董某丛纠集多人到境外实施电信诈骗犯罪活动，成员之间分工明确，互相配合，形成了较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。董某丛为组织者、领导者，系犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。鲁某勇、郑某林分别负责“洗钱组”和“话务组”的管理，指挥组内人员实施犯罪活动，协调犯罪小组之间的联系，在该犯罪集团中起组织、领导和协调作用，是犯罪集团的骨干成员，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。陈某、姚某阳、魏某、周某、万某2、郑某波组成“话务组”，严某、杨某琦组成“黑客组”，付某、万某1、岳某磊、曾某、王某、万某威组成“洗钱组”，共同实施电信诈骗行为，在犯罪集团中均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。

对被告人及其辩护人提出的关于各被告人参与时间与诈骗金额的问题。经查，根据被告人的出行时间、被告人供述、在案物证等证据，郑某林的出行信息显示其到昆明的时间为2019年2月20日，其本人没有供述参与诈骗作案的起止时间，结合付某等人的供述，认定郑某林参与诈骗作案的起止时间为2019年3月11日至7月12日。认定诈骗作案104起，诈骗金额2713873元。

严某、杨某琦的出行信息显示其到昆明的时间为2019年3月5日，其本人供述参与诈骗作案的起止时间为2019年6月至7月，结合付某、董某丛、鲁某勇等人的供述，付某供述，严某、杨某琦参与诈骗作案的时间为2019年3月至7月，认定严某、杨某琦参与诈骗作案的起止时间为2019年3月11日至7月12日，诈骗作案107起，诈骗金额2759179元。

根据鲁某勇、付某的供述，二人参与诈骗作案173起（2019年3月11日至7月12日），诈骗金额4118407元。

曾某、万某1、岳某磊的出行信息显示其到昆明的时间分别为2019年4月8日、4月26日、4月26日，三人供述参与诈骗作案的起止时间为2019年4月底至7月，结合付某、董某丛、鲁某勇等人的供述，付某供述，曾某、万某1、岳某磊参与诈骗作案的时间为2019年5月至7月，认定曾某、万某1、岳某磊到缅甸参与诈骗作案的起止时间为2019年5月1日至7月12日，参与诈骗作案78起，诈骗金额1867707元。

陈某的出行信息显示其到昆明的时间为2019年4月8日，其本人供述参与诈骗作案的起止时间为2019年6月1日至7月12日，结合万某1等人的供述及2019年4月23日郑某林团伙女性成员与董某1的聊天记录截图中有陈某参与诈骗算账记录，认定陈某参与诈骗作案的起止时间为2019年4月23日至7月12日，参与诈骗作案62起，诈骗金额1734597元。

姚某阳的出行信息显示其到昆明的时间为2019年2月20日，其本人供述参与诈骗作案的起止时间为2019年6月20日至7月12日，结合付某、万某2等人的供述，付某供述姚某阳参与诈骗作案的时间为2019年5月至7月，认定姚某阳参与诈骗作案的起止时间为2019年5月1日至7月12日。参与诈骗作案57起，诈骗金额1511107元。

万某2供述其参与诈骗作案的起止时间为2019年3月23日至4月25日，结合2019年4月23日郑某林团伙女性成员与董某1的聊天记录截图中有万某2参与诈骗算账记录，印证万某2于2019年4月23日参与诈骗的事实，因此万某2参与诈骗作案的起止时间为2019年3月23日至4月23日，参与诈骗作案34起，诈骗金额774162元。

王某供述其参与诈骗作案的起止时间为2019年3月23日至5月2日，结合万某2的供述，认定王某参与诈骗作案的起止时间为2019年3月23日至4月23日，参与诈骗作案75起，诈骗金额1746630元。

魏某的出行信息显示其到昆明的时间为2019年4月9日，其本人供述参与董某丛团伙诈骗作案的起止时间为2019年5月1日至7月12日，认定魏某参与诈骗作案的起止时间为2019年5月1日至7月12日，参与诈骗作案57起，诈骗金额1511107元。

万某威的出行信息显示其到昆明的时间为2019年3月5日，其本人供述参与董某丛团伙诈骗作案的起止时间为2019年3月至6月，认定万某威参与诈骗作案的起止时间为2019年3月11日至6月15日，参与诈骗作案135起，诈骗金额3057403元。

周某供述其参与诈骗作案的起止时间为2019年3月至4月，结合2019年4月23日郑某林团伙女性成员与董某1的聊天记录截图中有周某参与诈骗算账记录，印证周某2019年4月23日参与诈骗的事实，认定周某参与诈骗作案的起止时间为2019年3月11日至4月30日，参与诈骗作案47起，诈骗金额1202766元。

郑某波供述其参与诈骗作案的起止时间为2019年4月7日至4月20日，结合2019年4月22日郑某林团伙女性成员与董某1的聊天记录截图中有郑某波参与诈骗算账记录，印证郑某波2019年4月22日参与诈骗的事实，因此郑某波参与诈骗作案的起止时间为2019年4月7日至4月22日，参与诈骗作案21起，诈骗金额573472元。

董某丛是犯罪集团首要分子，对该犯罪集团诈骗数额总额负责，参与诈骗作案179起（2019年3月11日至7月12日），诈骗金额4215607元。

湖北省安陆市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十四条的规定，作出如下判决：

一、被告人董某丛犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40万元；

二、被告人鲁某勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30万元；

三、被告人郑某林犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30万元；

四、被告人严某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；

五、被告人杨某琦犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；

六、被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币5万元；

七、被告人万某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币8万元；

八、被告人岳某磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；

九、被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币8万元；

十、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币8万元；

十一、被告人姚某阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；

十二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币8万元；

十三、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币8万元；

十四、被告人万某威犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币3万元；

十五、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币5万元；

十六、被告人万某2犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币5万元；

十七、被告人郑某波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元；

十八、责令被告人董某丛、鲁某勇、郑某林、严某、杨某琦、付某、万某1、岳某磊、曾某、陈某、姚某阳、王某、魏某、万某威、周某、万某2、郑某波向本案被害人退赔人民币4215067元；

十九、对随案移交的电脑、手机、POS机、银行卡、电话卡等作案工具予以没收。

宣判后，鲁某勇、郑某林、杨某琦、岳某磊、曾某、陈某、姚某阳、王某、魏某、万某威、周某、万某2、郑某波不服一审判决，提起上诉。湖北省孝感市中级人民法院经审理认为：一审判决根据各被告人所犯的罪行、构成的罪名，犯罪的事实、情节，各种量刑情节，对照法定刑罚幅度，量刑适当。

湖北省孝感市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案是诈骗团伙在境外利用电信网络实施诈骗的典型案件。诈骗金额、诈骗次数、诈骗手段、情节、危害后果等因素都会影响对被告人的量刑。本案各被告人分工明确，董某丛租赁诈骗窝点、招募作案成员、购买作案工具、联系诈骗业务及日常管理，郑某林负责管理“话务组”，鲁某勇负责管理“黑客组”和“洗钱组”。“话务组”拨打诈骗电话，“黑客组”假借金融管理平台，骗取被害人钱款，又利用网络赌博平台“洗白”赃款，“洗钱组”在境内各银行金融网点利用自动取款机或柜台取现，共同实施电信诈骗犯罪活动或为其他电信诈骗团伙提供作案银行卡及“洗钱”等转移赃款服务，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在案证据证明：“话务组”除为犯罪集团拨打诈骗电话外，还为林某犯罪团伙提供话务服务，“洗钱组”除为犯罪集团的“话务组”提供洗钱服务外，还为杨某、黄某、吴某、张某等团伙提供洗钱服务；“黑客组”除为犯罪集团的“话务组”提供黑客服务外，还为吴某等团伙提供黑客服务。杨某诈骗团伙的诈骗作案的银行卡号全部是被告人鲁某勇通过QQ[4]发送给杨某。共同实施电信诈骗犯罪的被告人，应当对其与期间共同犯罪人员诈骗金额承担全部责任。

因为电信诈骗团伙一般是分工实施诈骗活动，被告人通常会辩解“到达实施诈骗场所后没有马上从事诈骗活动”“一些被害人被诈骗时自己并未拨打电话”等。诈骗分子在组织者的领导下各有分工，彼此之间长期同处一室或同一诈骗平台，各被告人应当对其他参与者的行为有明确认知。被告人接受诈骗培训时主观上具有诈骗的故意，形成了共同犯罪故意，可以被告人接受诈骗培训时间作为参与犯罪的时间节点。因此，对于诈骗金额的认定以参与时间为准，被告人对于参与诈骗犯罪集团后，该集团所有的诈骗金额承担刑事责任。

编写人：湖北省安陆市人民法院 杨耀龙

025 以是否从事公务为基础判断国家工作人员身份

——陈某宏受贿、玩忽职守案

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02刑终806号刑事判决书

2.案由：受贿罪、玩忽职守罪

基本案情

海沧国土所系市国土局下属全民事业单位，负责辖区内农村土地房屋的权籍调查、登记发证、权属变更等管理工作以及市局或分局交办的其他事项，在征地拆迁中，有配合区政府做好交办工作，对各街道征迁服务有限公司报送的《海沧区农村房屋征收情况登记表》进行查档调查，并将调查情况说明上报分局核定的职责。

一、受贿罪

被告人陈某宏2004年5月至案发时被聘用为该所工作人员，2005年至2016年6月负责配合海沧、新阳片区征地拆迁房屋产权初审上报工作，具体审查权属来源权证材料的完整性、真实性。2011年至2017年，被告人陈某宏在海沧国土所工作期间，利用配合征地拆迁房屋产权初审上报的职务便利，先后多次在厦门市海沧区马扎罗咖啡厅、茹宏烟酒茶商行等地收受苏某兵、郑某赞、周某旺、李某峰等多人给予的钱款共计173.36万元，并在房屋权属确认等方面为请托人谋取利益。

二、玩忽职守罪

2011年至2013年，被告人陈某宏在对被征收人谢某羡、谢某婴、郑某福、柯某和、柯某东等人被征收房屋进行产权情况调查过程中，发现该五人提交的被征收房屋的《乡村建房宅基地许可证》（以下简称权证）在国土部门查无内档后，未严格履行调查核实职责，对被征收人上报审批的权证存在的房屋四至、申请时间、申请人资格、房屋坐标与80年代以前实测扫描地形图放样比对结果等疑点疏于审查，即拟定调查报告报所长何某章（另案处理）审核，后错误地上报国土局海沧分局予以权属确认，导致五个被征收人因而获得与具有合法权证的被征收人同等赔偿标准，即根据权证认定的被征收房屋总产权面积进行产权调换获得安置房或按安置房市场评估价获得货币补偿。

案件焦点

1.被告人陈某宏是否属于国家工作人员及其是否利用职务便利收受他人钱款；2.涉案权证是否为假证；3.海沧国土所及被告人陈某宏对涉案权证是否具有审查职责；4.被告人陈某宏是否已经履行相应工作职责。

法院裁判要旨

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：被告人陈某宏身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受他人现金，共计人民币173.36万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人陈某宏作为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，价值共计人民币2812233元，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人陈某宏到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈某宏在判决宣告前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。本案渎职犯罪发生在征地拆迁过程中，重大损失的后果系多方面原因造成，在渎职犯罪立案后被征收人又退回安置房五套及补偿款1317704.04元，目前未挽回的国家实际经济损失25万余元，经济损失已大部分挽回，可酌情对被告人陈某宏从轻处罚。福建省厦门市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第二项之规定，判决如下：

一、被告人陈某宏犯受贿罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币50万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；

二、继续追缴被告人陈某宏违法所得人民币173.36万元。

被告人陈某宏对原审判决结果不服提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理同意一审法院裁判意见，因上诉人陈某宏在二审期间退缴部分受贿所得，可以酌情从轻处罚。鉴于本案渎职犯罪所造成的损失后果系多因一果，且被征收人已退回安置房五套及补偿款1317704.04元，国家经济损失已大部分挽回，可对陈某宏酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项和第二款、第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第二项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205刑初671号刑事判决第一项中对上诉人陈某宏的定罪部分；

二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205刑初671号刑事判决第一项中对上诉人陈某宏的量刑部分及第二项判决；

三、上诉人陈某宏犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币35万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币35万元；

四、扣押在案的上诉人陈某宏的受贿所得人民币40万元予以没收；继续追缴上诉人陈某宏的受贿所得人民币133.36万元，上缴国库。

法官后语

一、判断是否属国家工作人员的思路

《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据刑法的规定，国家工作人员包括四类人员：一是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律规定从事公务的人员。对前两类人员主要以是否从事公务作为判断，对后两类以特定机关单位的委派或法律规定加上从事公务作为判断，从事公务成为国家工作人员的本质特征和主要判断标准。

笔者认为，在认定国家工作人员身份的问题上，可从以下步骤入手：（1）判断涉案人员的职责是否属公务；（2）属从事公务的情况下，判断涉案人员所在机关单位类型，若属上述前两类国有单位则该人员系国家工作人员；（3）若非前两类国有单位，判断涉案人员是否受国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位委派；（4）判断是否属法律明确规定临时性或者在特定条件下行使国家管理职责，如《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》将村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事相关行政管理工作时，明确规定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

二、从“公务”的四特征判断是否属从事公务

判断是否属从事公务直接关系到国家工作人员身份的认定。从事公务，是指对公共事务的管理活动，即代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。“公务”的特征表现为：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，它既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的；三是公务的职务性，即它是基于一定的职位或授权而派生的职能；四是公务的合法性，即该项职能的行使是法律授予的权力。

本案中，海沧国土所负责辖区内农村土地房屋的权籍调查、登记发证、权属变更等管理工作以及市局或分局交办的其他事项。在征地拆迁中，有配合区政府做好交办工作，对各街道征迁服务有限公司报送的《海沧区农村房屋征收情况登记表》进行查档调查，对被征收房屋的产权情况进行调查核实确认并出具初步意见的职责。根据相关岗位职责规定及被告人陈某宏的供述证实，被告人陈某宏系海沧国土所聘用的工作人员，具体负责海沧、新阳片区征地拆迁房屋产权初步审核及草拟调查报告，因此被告人陈某宏所从事的事务具有管理性、国家代表性、职务性、合法性，属从事公务。另外，海沧国土所系市国土局下属全民事业单位，故被告人陈某宏属国家工作人员。

编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 牟燕 陈淑芳

026 掌握危险废物信息渠道的介绍人不宜认定为污染环境罪从犯

——陈某、吴某污染环境案

案件基本信息

1.裁判书字号

广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑终901号刑事判决书

2.案由：污染环境罪

基本案情

2016年6月，陈某为牟取非法利益，在无相应处理资质的情况下，经吴某的介绍，雇车去甲化工公司非法收购了约160吨危险废物，加上陈某之前收购的10吨危险废物，先后多次使用其购买的槽罐车，非法排放到高速出入口处的下水道，造成环境污染。同年7月，陈某为牟取非法利益，经吴某介绍，雇车到位于乙化工有限公司，非法收购了约8吨的危险废物回番禺，再抽到槽罐车（含树脂废水8.55吨，经鉴定为具有浸出毒性特征的危险废物）储存准备非法排放，因案发而未得逞。同年7月6日，执法人员发现在高速出入口处有浓烈的刺激性气味，安排广州丙工业弃置废物回收处理有限公司清理出废液（含树脂废水14.35吨，经鉴定为具有浸出毒性特征的危险废物），在陈某租赁的山地处清理出废化工物料10.72吨（经鉴定为易燃性危险废物）及含油污泥14.51吨。陈某二次获取非法利益共计人民币5.4万元，吴某二次获取非法利益共计人民币5200元。

案件焦点

1.掌握危险废物信息渠道的介绍人，未直接实施非法处置行为，能否认定为从犯；2.被告人归案后能主动带公安人员查找污染源头，有效避免危害后果继续扩散，能否综合考虑全案情节予以从轻处罚。

法院裁判要旨

广东省广州市番禺区人民法院经审理认为：陈某、吴某无视国家法律，非法排放、倾倒、处置危险废物，严重污染环境，其行为均已构成污染环境罪。陈某、吴某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈某、吴某当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。

广东省广州市番禺区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：

一、陈某犯污染环境罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金十八万元；

二、吴某犯污染环境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；

三、依法扣押的作案工具槽罐车，予以没收上缴国库。

吴某不服一审判决，提起上诉。

广东省广州市中级人民法院经审理认为：吴某及陈某无视国家法律，非法排放、倾倒、处置危险废物，严重污染环境，其行为均已构成污染环境罪。吴某虽未直接实施排放、倾倒废水的行为，但其得知有工业废水需要处理后主动找陈某进行合谋，并实地踩点，在犯意发起、犯罪联络、报酬金额的确定及非法获利后的处分等方面均起主要作用，不宜认定为从犯。第二宗犯罪事实因案发而未得逞，但两宗犯罪事实属于连续行为，故综观全案，依法应认定吴某、陈某构成全案既遂。鉴于吴某归案后积极配合侦查人员调查取证，避免了危害结果的继续扩散，如实供述自己的罪行，在二审期间主动缴纳罚金人民币六万元，有明显的认罪、悔罪表现。综上，对吴某酌情从轻处罚。

广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕15号）第一条第二项、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，作出如下判决：

一、维持原审判决第一项、第二项、第三项的定罪及罚金刑部分；

二、撤销原审判决第二项的量刑部分；

三、吴某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。

法官后语

本案中，为牟取非法利益，吴某主动将具有浸出毒性特征的工业废液需要非法排放的信息介绍给陈某，陈某将这批工业废液从清远和鹤山运回番禺处置。吴某虽然辩称其不知道陈某无经营许可证，对此也无审查义务，但吴某有化工专业的知识背景，且曾在专业环保公司从事过废液、废物处置工作，对于废液、废物的处置必须有经营许可证和必要技术条件是明知的，而从废液处置费为300元/吨也可以看出陈某不可能是通过正当途径处理废水，可以推定其主观上具有放任的故意，其行为构成污染环境罪的共犯。

关于吴某在共同犯罪中的地位问题，其虽未直接实施排放、倾倒废液行为，但其得知有工业废液需要非法排放后主动找陈某进行合谋，并积极实施了实地踩点，收取了废液处理费，事后进行了分配，在整个作案过程中其行为也起到了主要作用，不宜认定为从犯。当然在共同犯罪中，两被告人的地位和作用不完全一样，陈某准备了作案车辆，雇用了司机，具体实施了非法排放行为，获得更大的非法利益，其地位作用比吴某要大一些，量刑时应充分考虑两被告人的地位、作用，作出不一样的量刑结果，以体现罪责刑相一致原则。鉴于吴某归案后能如实供述自己的罪行，主动带公安人员指认现场，查找废液源头产生地，及时有效地防止环境污染危害后果继续蔓延扩散，在二审期间又通过其家属主动缴纳罚金人民币6万元，有明显的认罪、悔罪表现，酌情予以从轻处罚。

需要说明的是，陈某、吴某非法排放具有浸出毒性特征的危险废物近两百吨，依照原《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的，应当认定为“严重污染环境”，并在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑；而如依照法释〔2016〕29号同名司法解释第三条第二项的规定，非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的，应认定为“后果特别严重”，在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内量刑。本案犯罪行为发生在2016年6～7月，而法释〔2016〕29号司法解释于2017年1月1日起施行，且处罚较重，依照“从旧兼从轻”原则，本案应适用〔2013〕15号司法解释，在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑。如本案犯罪行为发生在2017年1月1日后，则应适用〔2016〕29号司法解释，在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内量刑，所受刑罚将大幅提高。

编写人：广东省广州市中级人民法院 董广绪

027 内外勾结职务侵占案中参与人员的认定

——袁某职务侵占案

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02刑终82号刑事裁定书

2.案由：职务侵占罪

基本案情

2014年1月5日，被告人袁某经事先预谋，利用其担任甲公司仓管员负责出货、提供发运单等职务便利，窃取公司4卷合计重达37.58吨的铝箔坯料将之以不良品的形式通过滕某方（另案处理）出售给吴某展、黄某孽（均另案处理）。经鉴定，上述铝箔坯料价值人民币676440元。被害单位经盘点仓库发现被盗，于2014年5月15日报警。2015年3月23日，被告人袁某在公司被公安机关抓获归案。

公诉机关认为，被告人袁某利用职务之便窃取公司财物，价值人民币676440元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

被告人袁某否认参与作案，辩解其事前不认识吴某展、黄某孽、滕某方等人。

案件焦点

被告人袁某是否参与作案。

法院裁判要旨

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：关于被告人袁某是否参与作案，被告人袁某辩解其不认识吴某展、黄某孽、滕某方等人，没有参与作案；辩护人提出多名证人涉案，存在串供可能，涉案签收单没有被告人袁某签名，在案证据无法证明被告人袁某参与作案的意见。本院认为，在案证据足以证明被告人袁某利用职务便利窃取公司铝箔坯料，理由如下：（1）本案多名证人来源不同，先后归案，取证程序合法，且证人黄某孽、涂某财案发前不认识被告人袁某，证人滕某方与被告人袁某不熟悉，多名证人与被告人袁某无利害关系，亦无证据证明证人之间存在串供行为，证人证言可以作为定案的依据，证人证言关于钱款收付的差异不影响基本事实的认定。（2）甲公司失窃报告、过磅记录、甲公司员工曾某、高某俊等人证言与证人滕某方、吴某展、黄某孽、涂某财证言相印证，证明2014年1月5日，货车进入甲公司拉走铝箔坯料，该批货物系甲公司失窃物品。（3）证人滕某方、吴某展、黄某孽、涂某财证言相互印证，证明滕某方系被盗铝箔坯料的一手购买人，吴某展、黄某孽系二手购买人，涂某财系受雇运输被盗铝箔坯料的货车司机。证人涂某财证言和辨认笔录证明在甲公司内开叉车装货的男子系被告人袁某，证人黄某孽证言和辨认笔录予以印证，并证明袁某将2联《铝板发运签发单》交给其。证人滕某方证言和辨认笔录证明，其是向甲公司的袁某购买铝料，生意消息来源是曾见到袁某试图向滕某昌出售铝箔，证人滕某昌证言亦予以印证。在案证据证人证言、辨认笔录、《铝板发运签发单》、排程物流部当天上班人员名单等相互印证，足以证明被告人袁某以不良品名义向滕某方出售甲公司的铝箔坯料，二手购买人黄某孽雇请司机涂某财驾驶牵引车进入甲公司装货，在甲公司仓库，被告人袁某使用叉车装运铝箔坯料并提供发运单使载货车辆顺利出厂。（4）是否有保安参与作案不影响对被告人袁某参与作案的认定。（5）被告人袁某辩解不认识证人滕某方，在案证据证明其于2014年5月与滕某方多次电话联系，其辩解与在案证据矛盾。（6）案发时间段，被告人袁某虽然没有直接与滕某方电话联系，但二人均与滕某昌频繁联系，不排除二人通过滕某昌联络的可能。被告人相关辩解及辩护人相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。

关于甲公司失窃铝箔坯料数量和价值认定，证人滕某方、吴某展、黄某孽证实从厂内运走4卷合计37吨多的铝料，证人黄某省称其购买了37吨多的铝板，多名证人的证言同甲公司提供的电子过磅单记录相互印证，可以证明被害单位共失窃铝箔坯料37.58吨。本案失窃物品为被害单位已生产完毕尚未出售的产品，应以全新品估价。被告人相关辩解及辩护人相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。

综上，被告人袁某利用职务之便窃取公司财物，价值人民币676440元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人袁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年十一个月；

二、责令被告人袁某退赔被害单位甲公司经济损失人民币六十七万六千四百四十元。

被告人袁某对原审判决结果不服提起上诉。

福建省厦门市中级人民法院经审理同意一审法院裁判意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案系公司职员利用其职务上的便利条件、伙同公司外部人员、共同窃取公司财物。被告人及辩护人的辩解及辩护意见主要为被告人未参与作案。内外勾结的职务侵占犯罪与因第三人诈骗而交出公司财物的犯罪实施过程极为相似，后者系因第三人捏造事实或隐瞒真相，使公司相关管理人员陷入错误认识而自愿向第三人交付公司财物。因此，正确判断公司职员究竟是因与外人配合有意识地交付财物还是因陷入错误认识而交付财物，关系到对该公司职员的定罪与否。在证据审查上，应重点从该公司职员是否有犯罪动机、是否与他人进行合谋（或公司职员通过对第三人进行欺骗等手段使公司财物化为私有）、是否取得赃款等方面进行审查。

本案在证明被告人确系本案的犯罪主体时，主要从整个在案证据分析入手，将整个犯罪过程予以严格审查认定，通过多组证人证言、通话记录、银行交易流水明细、过磅记录、排班情况、上班打卡记录、职务证明等较全面的证据，充分证实了被告人的犯罪动机、被告人利用职务便利实施侵占公司财物的行为、他人销赃并取得赃款最终将公司财物私有化的完整犯罪流程。用充分的证据形成完整证据链条，基本还原整个犯罪过程，由此可确认本案被告人系有意识地与第三人相互配合，利用其职务上管理公司财物的便利而侵占公司财物，获取不正当利益，系本案职务侵占的犯罪主体，既具有渎职性，也有对单位信赖利益的破坏。

编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 牟燕 陈淑芳

028 对向犯与共同犯罪的区分界定、共同犯罪刑事责任的个体性及单位犯罪适用如实供述的可能性

——张某某等假冒注册商标案

案件基本信息

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终112号刑事判决书

2.案由：假冒注册商标罪

基本案情

被告人张某某系被告单位商贸公司的员工及实际经营管理者。2015年1月到2月，被告人桑某某明知被告单位商贸公司未取得甲牌注册商标所有权人的授权许可，仍向被告人张某某提供样本，并以5万余元的价格预订由被告单位按照其提供的样本生产的甲牌地板500平方米。被告单位商贸公司在未取得甲牌注册商标所有权人许可的情况下，由被告人张某某组织车间员工按照样本加工甲牌地板500平方米出售给被告人桑某某。后被告人桑某某在北京市海淀区田村附近将上述地板以人民币6万元的价格出售给他人。经查，上述地板均系假冒注册商标的商品。2015年2月5日，被告人张某某、桑某某被公安机关抓获，后如实供述了上述犯罪事实。公诉机关指控被告单位及被告人张某某犯假冒注册商标罪，被告人桑某某犯销售假冒注册商标的商品罪。被告单位商贸公司的辩护人发表辩护意见认为被告单位系初犯，认罪态度较好，恳请对其免予刑事处罚。

案件焦点

1.被告单位及被告人张某某的行为与被告人桑某某的行为系分别构成假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的对向犯，还是构成假冒注册商标罪的共犯；2.被告单位及被告人张某某以5万余元的价格接受被告人桑某某甲牌地板的预订，后被告人桑某某以6万元的价格出售给他人，被告单位及被告人张某某的犯罪数额责任范围与被告人桑某某的犯罪数额责任范围应如何确定。

法院裁判要旨

北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人桑某某伙同被告单位商贸公司及其直接负责的主管人员被告人张某某，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人桑某某犯罪的罪名有误，本院依法予以更正。因为，被告人桑某某明知被告单位未经甲牌注册商标所有人的授权、许可，依然向后者订购，并要求后者按照其提供的样本制作涉案侵权木地板，可以证明其与被告单位就生产假冒注册商标地板的行为具有共同的犯罪故意，且其行为客观上促进、配合以上地板的生产，因此被告人桑某某与被告单位应属共同犯罪，均构成假冒注册商标罪。

鉴于被告单位的直接负责人员即被告人张某某到案后如实供述了自己及单位的犯罪事实、被告人桑某某到案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，本院依法对被告单位及被告人张某某、桑某某从轻处罚，并对被告人张某某适用缓刑，以观后效；辩护人的部分相关辩护意见，本院酌予采纳。但考虑到被告人桑某某曾经因抢劫罪被判处过刑罚，又犯本罪，本院在量刑时酌予体现从严处罚。综上，法院判决如下：

一、被告人桑某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；

二、被告单位商贸公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币25000元；

三、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；

四、起获扣押的假冒注册商标的地板产品及钢印等作案工具依法予以没收。

宣判后，桑某某不服提起上诉，在二审期间桑某某申请撤回上诉，北京市第一中级人民法院裁定如下：

准许上诉人桑某某撤回上诉。

法官后语

本案处理的焦点问题有：一是商贸公司及张某某与桑某某属于上下游的经济关系，他们的行为是分别成立假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，还是成立假冒注册商标的共同犯罪；二是若成立共同犯罪，上、下游各自的犯罪数额应如何确定，区分的标准是什么。

1.依照共同故意及共同行为判断共同犯罪的成立

根据刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。由此可知，判断是否成立共同犯罪，需要从主观及客观两个方面综合考虑。主观上，各行为人需要具备犯罪的共同故意；客观上，各行为人需要具备共同的犯罪行为。即在心理上或行为上，共同促进了犯罪侵害结果的实现。

本案中，就交易形式来看，北京商贸公司与桑某某处于交易的上下游，前者为生产方，后者为购买方。然而，就构成犯罪来看，北京商贸公司及张某某生产假冒注册商标的地板，基于的是桑某某的预订，并且桑某某为张某某提供了生产样本及包装材料，对他的生产行为起到了十分关键的引起、促进作用。虽然桑某某的动机在于销售假冒注册商标的商品以获利，但其行为已经超过了单纯的销售的范畴，其在心理上和行为上均促成了北京商贸公司及张某某假冒注册商标行为的实行。因此可以认定，桑某某与北京商贸公司、张某某构成假冒注册商标罪的共同犯罪，公诉人对桑某某指控的罪名有误，应当予以更正。

2.上下游共同经济犯罪中按照期待可能性的程度分别确定各行为人的犯罪数额

确定共同犯罪参与人各自的责任，通常考虑其在共同犯罪中所起的作用、参与的程度等因素。在一般的共同犯罪中（如共同贪污），各行为人处于一种横向连接的关系，他们共同配合，形成一种向心的团体性关系，追求同一犯罪结果，各行为人在共同犯罪中所起的作用孰大孰小相对明了，判断起来相对简单。

然而，与一般共同犯罪的行为模式不同，在上下游式的经济犯罪中，各行为人属于纵向连接的交易关系，即使成立共同犯罪，各自仍为独立的交易主体，彼此间结合程度相对较低，且无法控制彼此之后的交易行为，在这种情况下，若依旧用“所起作用”和“参与程度”为标准进行判断，操作起来难度较大，且存在显失公平的危险。

笔者认为，在上下游共同经济犯罪中，可以通过各行为人的期待可能性的不同，分别确定各自的责任范围。期待可能性是指在具体情况下，行为人有不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性，它是刑事责任的例外要素，其目的在于对行为人的人性弱点给予法的救济，当行为人不具备期待可能性时，对其便失去了科以刑事处罚的合理性、正当性。期待可能性不仅存在着有无的问题，还存在着程度的问题。

本案中，北京商贸公司及张某某基于桑某某5万余元的预订，生产假冒他人注册商标的地板，而桑某某以销售获利的目的向前者提供样本、预订生产后，以6万元的价格转售他人。北京商贸公司及张某某虽与桑某某成立共同犯罪，但因其各自属于独立的交易主体，交易完成后，上游对于下游之后的行为无法控制也无法预见，因此有必要区别认定犯罪数额。从期待可能性的角度来判断，北京商贸公司及张某某对于桑某某的6万元销售金额没有期待可能性，而只在5万余元的犯罪数额范围内承担刑事责任。对于桑某某，从其预订生产、提供样本、销售获利的一系列行为可以判断，其在行为之初便具有事后销售获利的目的，对于6万元的销售金额具有期待可能性，因此对其应以6万元作为犯罪数额，确定刑事责任。

综上，可以认定犯罪单位及张某某与桑某某在成立假冒注册商标共同犯罪的前提下，前者应在5万余元的犯罪数额范围内承担刑事责任，后者应在6万元的犯罪数额范围内承担刑事责任。

编写人：北京市海淀区人民法院 徐婷

029 共同实施故意伤害犯罪中是否“不宜区分主、从犯”

——江某某等故意伤害案

案件基本信息

1.裁判书字号

河南省三门峡市中级人民法院（2016）豫12刑终233号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

基本案情

2015年7月1日凌晨1时许，被告人王某、江某某、朱某某、周某某等人在三门峡市文化宫夜市喝酒过程中，王某与旁边的客人张某发生口角，后被人劝开。酒后该四人行至三门峡市黄河路与陕源路交叉口往西公交站牌附近时，见到被害人张某坐在路边，被告人王某、江某某随即返回对被害人张某实施殴打，后被告人朱某某、周某某见朋友王某被打后又对被害人张某实施殴打，致张某头面部软组织受伤、左眼眶下壁骨折。经法医鉴定，张某的伤情为轻伤二级。

另查明：（1）2015年7月1日13时许，被告人王某、江某某主动到三门峡市公安局湖滨分局投案，7月10日，二被告人经公安民警通知后到公安机关，如实供述了上述犯罪事实。（2）案发后，被告人王某、江某某、朱某某、周某某共同赔偿被害人张某7万元，被害人张某对四被告人均表示谅解。

案件焦点

四被告人共同实施的故意伤害犯罪，是否应当区分主、从犯。

法院裁判要旨

河南省三门峡市湖滨区人民法院经审理认为：被告人王某、江某某、朱某某、周某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人王某、江某某、朱某某、周某某故意伤害罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，四被告人均积极参与，作用相当，不区分主、从犯。被告人王某、江某某犯罪后主动投案如实供述犯罪事实，系自首，依法对其均可以从轻处罚。被告人朱某某、周某某到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其均可以从轻处罚。被告人江某某曾因犯罪被判处过刑罚，量刑时酌情予以从重处罚。案发后，四被告人共同赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可视为四被告人有悔罪表现，对其均可以酌情从宽处罚。综合本案事实、情节，经合议庭评议，报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

一、被告人王某犯故意伤害罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月；

二、被告人江某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；

三、被告人朱某某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月；

四、被告人周某某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月。

宣判后，江某某不服上诉称：其系从犯，有自首情节，且四被告人已共同对被害人赔偿7万元并取得被害人张某的谅解，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

河南省三门峡市中级人民法院经审理认为：上诉人江某某及原审被告人王某、朱某某、周某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，四被告人均积极参与，作用相当，不宜区分主、从犯。上诉人江某某关于其系从犯的上诉理由与查明的事实不符，不予支持。原判根据本案犯罪事实、情节、后果，并对上诉人江某某、原审被告人王某、朱某某、周某某分别具有的自首、坦白情节及四被告人共同赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，有悔罪表现等情节已予以了充分考虑，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

一般来说，共同犯罪中都会区分主犯与从犯，刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的作用为主兼顾分工对共同犯罪人进行分类，区分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。四种共同犯罪人承担的刑事责任也是不同的。区分主犯与从犯是为了体现罪责刑相适应原则，不仅是为了实现刑罚的目的，也是为了体现刑法的谦抑性原则。本案中合议庭成员经合议后裁定四被告在共同犯罪中，均积极参与，作用相当，不宜区分主、从犯。其裁判方法和思路对共同犯罪中是否应当区分主、从犯问题具有较强的借鉴意义。

具体在认定四被告的地位作用时，承办法官主要综合考虑以下方面的问题：一是从共同犯罪活动中的地位看，主犯在共同犯罪中居于主导支配地位，从犯在共同犯罪中处于从属地位；二是从实际参加犯罪的程度看，主犯大多参加了全部犯罪活动，而从犯在共同犯罪中一般只参与实施一部分犯罪活动；三是从具体罪行的大小看，在主观上，对共同犯罪故意的形成起主要作用的、罪行较大的是主犯；对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，对共同犯罪故意的形成起次要作用的、罪行较小的是从犯；在客观上，参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键性作用的、罪行较大的是主犯；否则是从犯；四是从对犯罪结果所起的作用看，那些对犯罪结果所起的作用较大的人，是共同犯罪中的主犯，否则是从犯。

具体到本案中，四被告对被害人张某实施殴打主观上属于临时起意，并不存在谁支配谁，谁从属谁的情形。同时，从实施殴打的行为看，四被告实施的殴打行为具有同一性、一致性和单一性，并不存在分工协作的情形，共同促使了犯罪结果的产生。可以说，在共同犯罪中，四被告人均积极参与，作用相当，因此不宜区分主、从犯。

需要说明的是，本案四名被告人虽然在认定上没有区分主、从犯，但在共同犯罪中各被告人具体的地位作用、犯罪具体情节、认罪悔罪表现、主观恶性程度等影响量刑的法定酌定情节方面均有区别。具有不同法定酌定量刑情节的，量刑结果必然不一样。因此，在量刑时，根据每名被告人的罪责轻重不同，依法处以轻重不同的刑罚，就是要体现罪责刑相适应的刑罚裁量原则，从量刑细节上真正体现公平、公正。

编写人：河南省三门峡市中级人民法院 赵曜

030 女性构成强奸罪共犯的认定

——向玲某强奸案

案件基本信息

1.裁判书字号

湖南省张家界市中级人民法院（2016）湘08刑终8号刑事裁定书

2.案由：强奸罪

基本案情

被告人向玲某在张家界市城区某KTV任公关经理。2014年4月中旬的一天，田际某（另案处理）在该KTV唱歌时，与被告人向玲某约定以2万元的价格为其找处女“开处”。被告人向玲某联系何某（另案处理）物色对象，黄某某（另案处理）得知此事后，让何某回复向玲某可以找到处女。同年4月24日15时许，黄某某、何某、田梦某（另案处理）在永定城区某酒店303房间商量决定找女孩去“开处”，从中盈利。当日下午，黄某某、田梦某来到永定区某中学门口，遇到放学出来的覃某某和孟某某（二人均另案处理），黄某某、田梦某要求覃某某和孟某某帮忙找女学生。孟某某发现认识的被害人秦某某从学校里面出来，说秦某某是处女并将其叫到跟前。几人要秦某某一起去玩，然后往公交站台走，路上，黄某某和田梦某告诉被害人秦某某叫她出去是去卖淫，秦某某不愿意，田梦某威胁秦某某说，你现在不干也得干。当走到七路公交车站台要上车时，秦某某不上车被黄某某、田梦某和覃某某强行拉上了车。孟某某独自乘车回家。黄某某、田梦某和覃某某将秦某某带至某酒店607房间，其间，黄某某采取殴打等手段逼迫被害人秦某某就范。黄某某拿来衣服裙子要被害人秦某某换下校服，又将秦某某带去化妆后乘车去闽南某酒店与向玲某见面。被告人向玲某问秦某某年纪有多大时，黄某某、何某、田梦某将本来不满14周岁的秦某某说成15岁，被害人秦某某不敢出声。在去张家界某酒店的车上向玲某又问黄某某，秦某某到底有没有15岁，黄某某称也觉得秦某某没有15岁。之后，被告人向玲某再三叮嘱黄某某等人与客人见面时一定要说秦某某是初二的学生妹。21时许，被告人向玲某等人将被害人秦某某带到张家界某酒店628房间，不久覃某某离开酒店。在628房间，被告人向玲某收取了田际某人民币20000元的好处费。田际某在628房间对被害人秦某某进行了两次奸淫。被告人向玲某、黄某某、何某、田梦某一直在627房间等候。后被害人秦某某回到627房间时，被告人向玲某从包中取出10000元现金拿走200元后交给何某，何某给被害人秦某某2000元，给田梦某1000元，何某和黄某某各分得3400元。23时许，黄某某、何某送被害人秦某某到永定城区文昌阁时被秦某某的亲属扭送至公安机关。

案件焦点

1.向玲某的行为是否符合强奸罪的构成要件；2.强奸罪与强迫卖淫罪的区别。

法院裁判要旨

湖南省张家界市永定区人民法院经审理认为：被告人向玲某伙同他人以殴打及胁迫手段，奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人向玲某犯介绍卖淫罪的罪名不能成立，因为介绍卖淫罪是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为。而本案中，被告人向玲某以盈利为目的，与田际某约定以2万元的价格帮其找处女。案发当天，何某接到被告人向玲某的电话和黄某某等人商议后，由黄某某等人到永定中学找女孩。被害人秦某某是初一在校学生，黄某某等人强行将被害人秦某某拉上公交车，在某酒店607房间为逼秦某某答应“开处”，以暴力及胁迫手段相威胁。田际某对秦某某可能是幼女没有尽到注意义务而与被害人秦某某发生了性行为，被告人向玲某对田际某实施强奸行为起到帮助作用。故公诉机关指控被告人向玲某犯介绍卖淫罪的罪名不成立，本院不予支持。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人向玲某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对于辩护人提出被告人向玲某不知道也不应当知道被害人系幼女的辩解观点，与本院查明的事实不符，且未向法庭提交相关证据予以佐证，其理由不成立，本院不予采纳。被告人向玲某在庭审中如实供述自己的罪行，可依法从轻处理。被告人向玲某具有的量刑情节：（1）自愿认罪；（2）从犯。

湖南省张家界市永定区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，作出如下判决：

被告人向玲某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。

宣判后被告人对判决不服，提起上诉。

湖南省张家界市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案难点及争议焦点集中在对向玲某所实施行为的定性问题。向玲某到底是强迫卖淫还是强奸行为的共犯值得进行深入讨论。

1.关于向玲某行为的性质认定

强奸罪分为两种类型：一是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为；二是奸淫幼女，即与不满14周岁的幼女性交的行为。强迫卖淫罪是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为，主要构成要件为，使用暴力、威胁等方法迫使他人卖淫，行为对象既包括妇女，也包括幼女。行为的方法必须具有强迫性，该强迫性的判断以是否足以压制被害人反抗为要件。强奸罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的处10以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。强迫卖淫罪的法定刑为5年以上10年以下有期徒刑，情节严重的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

本案的特殊性在于田际某与被害人发生性关系是由向玲某雇用社会青少年采取强制手段而得以实现。对于向玲某行为性质的分析，既要从向玲某犯罪的主观目的、客观行为进行分析判断，也不能忽视田际某犯罪行为的性质对向玲某犯罪行为定性的影响。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。在本案中，案发前，被害人明确拒绝接受介绍卖淫的事情，进而遭到由向玲某雇用的社会青年的毒打，到达酒店房间后被害人不发一言、表情痛苦，从其言谈举止来看可能是幼女，被害人由于心智和身体尚未成熟，缺乏性自主权和性承诺能力，田际某奸淫被害人的行为无论是否取得被害人同意，均应认定为强奸罪。本案中，向玲某在被害人不愿意从事卖淫活动的情况下，雇用社会青年对被害人挟持并进行毒打，迫使被害人与特定的个人即田际某发生性关系。向玲某实施犯罪行为首要主观目的，是强迫被害人卖淫，结合客观上向玲某实施了强迫被害人卖淫的行为，其行为符合强迫卖淫罪的构成要件。从田际某对被害人实施的行为来综合评价向玲某的行为，向玲某与田际某在案发前就已经达成了“找处女”买春的口头合意，在被害人到达酒店后，向玲某数次询问被害幼女年龄，可以认定向玲某已经通过体貌特征判断出被害人尚未达到十四周岁的事实，向玲某雇用他人对被害人进行殴打迫使被害人与田际某发生性关系，事实上为田际某强奸罪的既遂提供了帮助，属于田际某实施强奸犯罪的片面共犯，向玲某的行为当然也符合强奸罪的构成要件。

2.关于向玲某行为的定罪分析

强迫卖淫罪与强奸罪分别规定在刑法不同的章节中，但是两个罪名在特定情况下，客观方面具有一定的重合性；强迫卖淫行为同强奸行为一样，在客观方面均表现为使用暴力、胁迫等手段，同时均违背了妇女的意愿，侵犯妇女的性自主权，所以两个罪名并非对立关系。如前分析，向玲某的行为既符合强迫卖淫罪的构成要件，又符合强奸罪的构成要件。笔者认为向玲某构成强奸罪更为适当，主要理由如下：

第一，从想象竞合犯定罪规则来看。本案中，向玲某的行为在刑法理论上属于想象竞合犯，通说认为对于想象竞合犯应从一重罪处罚，即应当按其中量刑最重的一个罪处罚。从司法实践经验来看，强奸幼女的强奸罪量刑一般是高于强迫卖淫罪的；从法律规定来看，强奸罪的法定最高刑为死刑，而强迫卖淫罪的法定最高刑为无期徒刑，本案定强奸罪不违反想象竞合犯从一重罪处罚的法理。第二，从刑法的法益保护角度来看。本案被害人是不满十四周岁的初中学生，自我保护意识远低于成年人，其不具有性自主权和性同意能力，向玲某强迫被害人与田际某发生性关系侵害的法益主要是被害人的人身权利，为了更加体现对被害幼女人身权利的保障，更好发挥刑法打击犯罪、保护法益的功能，认定向玲某构成强奸罪更加符合从严惩处性侵幼女犯罪的刑事政策。第三，从社会效果角度来看。如果将向玲某的行为定罪为强迫卖淫罪，相当于以司法的形式给在社会朴素观念造成被害幼女系卖淫女的误解，客观上会给被害幼女及其家属带来困惑和麻烦，也会引发社会大众的不解与质疑，在刑法修正案（九）已经删除嫖宿幼女罪的背景下，如果再将向玲某的行为定罪为强迫卖淫罪，实际上也违背了立法本意。

编写人：湖南省张家界市中级人民法院 刘少廷

031 家庭作坊式生产销售有毒有害食品犯罪不宜区分主、从犯

——王回某、陈秀某生产销售有害食品案

案件基本信息

1.裁判书字号

河南省三门峡市中级人民法院（2014）三刑终字第13号刑事裁定书

2.案由：生产销售有害食品罪

基本案情

自2009年以来，被告人王回某、陈秀某夫妇在其租住的三门峡市崖底街道办事处卢家渠村×号，使用甲醛、双氧水、片状氢氧化钠和工业盐等化工原料泡发牛肚、牛百叶等食品，并先后在三门峡市湖滨区和平路市场和上村菜市场销售。经群众举报，2013年7月18日，三门峡市公安局湖滨分局联合三门峡市湖滨工商分局，对卢家渠村×号进行检查，当场扣押了王回某、陈秀某加工使用的甲醛32公斤、双氧水11.5公斤、片状氢氧化钠40公斤、干鱿鱼80公斤、百叶30公斤、毛肚80公斤、成品鱿鱼3公斤、半成品鱿鱼23.5公斤、日晒盐100公斤、盐袋7个、牛百叶和毛肚16公斤、鱿鱼28公斤。后经河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，从王回某、陈秀某加工的毛肚、牛百叶等食品中均检出甲醛成分。

案件焦点

被告人王回某、陈秀某夫妻二人，以家庭作坊式生产、销售有毒有害食品，对其定罪量刑是否区分主、从犯。

法院裁判要旨

河南省三门峡市湖滨区法院经审理认为：被告人王回某、陈秀某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王回某、陈秀某在共同犯罪过程中，均积极参与，相互配合，故不区分主、从犯。被告人王回某、陈秀某到案后，如实供述犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。被告人王回某、陈秀某明知食品中禁止添加甲醛等化工原料，仍长期用上述化工原料泡发牛肚、牛百叶等食品并进行销售，其主观恶性较深，社会危害性较大，应予严惩。结合本案事实、情节，依法判决如下：

一、被告人王回某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元；被告人陈秀某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元；

二、查扣的日晒盐100公斤、片状氢氧化钠40公斤、甲醛32公斤、双氧水11.5公斤、盐袋7个，予以没收。

宣判后，王回某、陈秀某不服，均提起上诉。

河南省三门峡市中级人民法院经审理认为：关于从犯的上诉理由。原审被告人陈秀某及其辩护人关于从犯的上诉理由及辩护意见，经查，被告人陈秀某在生产、销售有毒、有害食品的犯罪过程中，与原审被告人王回某相互配合，积极参与，不宜区分主、从犯。关于自首及有立功行为。经查，本案是群众匿名举报后，三门峡市公安局湖滨分局联合三门峡市湖滨工商分局，对上村菜市场“海帝水产”店及卢家渠村×号进行了检查，并将王回某和陈秀某抓获。原审被告人陈秀某不构成自首，亦无带领公安人员抓获王回某的行为。其关于自首和立功的上诉理由及辩护意见亦不能成立。关于本案量刑，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人王回某、陈秀某明知食品中禁止添加甲醛等化工原料，仍长期用上述化工原料泡发牛肚、牛百叶等食品并进行销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金，原判对二原审被告人分别判处有期徒刑二年六个月，并处罚金并无不当。原审被告人王回某、陈秀某及其辩护人关于量刑重的上诉理由及辩护意见均不能成立。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

对于共同犯罪中的主、从犯，我国刑法第二十六条和第二十七条分别对其进行了界定，但对何谓主要作用、次要作用和辅助作用没有相应的法律规定或司法解释。而本案的特殊性在于涉案罪名是生产、销售有毒、有害食品犯罪，属于行为犯和结果加重犯，且犯罪嫌疑人是夫妻，长期以家庭作坊式生产销售有毒有害食品。在当前食品安全问题凸显的今天，如何贯彻罪刑相适应原则，准确区分主、从犯，实现刑法的惩罚和教育功能？本案所体现的裁判方法具有一定的借鉴意义。

1.分析共同犯罪人在共同犯罪中的地位和角色

从我国目前的刑法立法规范看，主、从犯的区别主要体现在犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用。主犯，处于支配和控制地位，起着主导作用，扮演着主角角色，对共同犯罪的产生、发展过程和结果起着决定性的作用，影响和决定着犯罪的进程和发展方向。而从犯则处于从属、顺从、服从、依赖主犯的被支配地位，扮演着配角角色，从主犯处得到部分赃款赃物，对主犯的犯意表示赞同、附和、被动接受主犯的任务，从事某一方面次要犯罪活动的共同犯罪人，一般可以认定为从犯。

生产、销售有毒、有害食品罪属于选择性罪名，即行为人只要实施了生产和销售其中一项行为，便构成此罪。虽然生产环节和销售环节具有一定独立性，但对于以生产销售为目的共同犯罪来讲，生产是销售的前提，销售是生产的目的，二者相互配合、相互协作，循环重复，是谁也离不开谁的有机整体。具体到本案中，被告人王回某和陈秀某长期以家庭作坊的方式从事有毒有害食品的生产和销售活动，两人分工明确固定，地位作用相当，一人负责生产，另一人负责销售，生产为销售服务，销售为生产提供资本。两被告在共同犯罪过程中分工协作，都服从且服务于生产和销售有毒、有害食品这一主观犯意之下，因此，应当认定两被告对生产、销售有毒、有害食品罪的产生、发展和结果都起到决定性、主导性的作用，并不存在一方具有从属性和依赖性的情形。

2.共同犯罪人对共同犯罪构成的影响和作用

所谓共同犯罪人对共同犯罪构成的影响和作用，主要是指各个共同犯罪人的行为与危害法律保护的法益的结果之间的关系。其中，主犯所实施行为应符合以下几种情况：（1）该共同犯罪人的行为是危害结果发生的必要行为；（2）只有该共同犯罪人的行为就足以造成该危害结果；（3）没有该共同犯罪人的行为一般情况下不会造成危害结果。与此相反，从犯实施的行为，则只是整个共同犯罪的一部分，有没有该行为一般不会影响危害结果的产生。

本案中，生产、销售有毒有害食品犯罪属于行为犯，即只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售的行为，就构成本罪。同时，对于两被告从事生产、销售有毒、有害食品的活动的时间和警方在其出租屋现场查获的有毒有害食品的数量看，无论是生产还是销售，两被告的犯罪行为都应属于侵害国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利的必要行为。

3.共同犯罪人在共同犯罪中的收益分配情况

在审判实践中，对用涉财产类共同犯罪，主犯往往会控制犯罪所得，整个犯罪过程中得到的赃款赃物一般都会交给主犯管理，然后由主犯分给其他人一部分犯罪所得，自己留着较大部分犯罪所得。因此，根据共同犯罪人在共同犯罪中的收益分配情况来区分主犯和从犯，不失为一种有效的方法。本案中，两被告是夫妻关系，长期以家庭作坊为单元进行生产、销售，犯罪所得的收益被视为夫妻共同财产和家庭重要的收入来源，均为两被告共同管理、共同受益。

综上分析，区分共同犯罪中的主、从犯，应综合考量共同犯罪人在实施犯罪行为时的角色分工、对法益的侵害程度和对犯罪收益的管理分配等因素。本案中两被告以家庭作坊形式，实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，无论是分工的角色和地位，还是侵害法益的程度和结果，抑或双方对犯罪收益的管理和分配，均符合主犯的判定标准。故，对于夫妻双方以家庭作坊式生产、销售有毒、有害食品犯罪的量刑情节，不宜区分主、从犯。

编写人：河南省三门峡市中级人民法院 王建锋

032 概然性教唆且明知被教唆者实施抢劫未提异议是否构成抢劫共犯

——马甲、王甲等抢劫，掩饰、隐瞒犯罪所得，敲诈勒索案

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2012）厦刑终字第445号刑事裁定书

2.案由：抢劫罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，敲诈勒索罪

基本案情

2012年1月18日晚，杨某、马甲、王乙、邓某、张某、“小风”（在逃）6人在厦门市海沧区青礁慈济宫山顶，遇被害人黄某、何某及王某，经协商决定抢劫被害人财物。6人劫得黄某银行卡内现金3000元，何某、王某各1部手机及黄某闽D6T958号豪天牌HT150-J型摩托车1部（经鉴定，价值人民币7568元），并殴打黄某致轻微伤。2012年1月28日晚，海沧区新阳街道万荣网吧网管王甲与被害人刘文某在网吧内发生纠纷，遂纠集王乙、邓某等人教训被害人，“小风”、杨某、马甲、张某、马乙、应某陆续赶到网吧。经王甲指认后，8人对被害人刘文某、杜志某实施殴打并强行将二人拉至网吧门口，经商议将被害人拉到山上抢劫。“小风”、邓某将欲抢劫被害人财物的情况告知王甲，王甲未表示反对。8人在山上持刀威胁并殴打被害人，抢走刘文某现金200元、OPPO手机1部；抢走杜志某现金300元、诺基亚手机1部，并逼迫2被害人打电话叫亲属汇钱到银行卡上，后从杜志某银行卡上取走现金人民币4000元（其中1000元为刘文某亲属所汇）。经鉴定，杜志某损伤程度系轻微伤。

2012年1月，被告人马甲明知是来历不明的赃物，而以1000余元的低价收购一部劲隆牌JL150-56型普通二轮摩托车（经鉴定，价值人民币9889元，已发还失主）。同年2月12日，被害人谭再某以担保人身份帮余成某以2800元价格从马甲处购得上述摩托车，因该车系被盗车辆并被公安机关扣押，余成某没有支付购车款。同年2月18日下午，马甲纠集杨某、向某等人到海沧区东孚诗山路口，以索要车款为由强行向谭再某索要现金人民币10000元。谭再某以事故赔偿为由要求家属送钱。马甲、向某随同谭再某取钱，因被害人家属报警，民警及时出警而未得逞。

案件焦点

1.王乙是否参与第一起抢劫；2.王甲指使他人教训被害人，对被指使者抢劫被害人财物未提出异议，其行为是否构成抢劫罪。

法院裁判要旨

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：

1.同案犯马甲、杨某、张某、邓某均供述确认王乙参与第一起抢劫犯罪，曾实施过殴打行为，也分得了赃款。被害人黄某通过照片辨认、确认王乙系案发当晚抢劫其的6人之一。本案相关辨认、指认程序合法，内容客观真实，在案证据足以认定王乙参与起诉指控的第一起抢劫犯罪。王乙系抓获归案，到案后未如实供述自己的罪行，其行为不构成自首。

2.王甲因琐事指使王乙、邓某教训被害人，未明确教训的内容和方式，其明知王乙继续纠集他人也明知被纠集人将被害人强行带离，均未提出异议。之后，其得知被纠集人在山上抢劫被害人财物亦未提出异议。王甲作为初始犯意的提起者，对其指使的教训行为的发生发展起主要作用。其指使多人教训被害人，未明确教训内容，系概括性教唆，可能出现多种危害结果，无论哪种结果发生均可涵盖在教唆的犯意范围当中。即使其在指使时，教训的内容不包括劫取财物，在其明知被教唆人已扩大犯意的情况下，仍未提出异议，由此可见，其对抢劫的犯罪后果持放任态度。王甲明知其指使、纠集行为会造成两被害人在暴力、胁迫下被劫取财物，仍放任这种结果发生，其行为构成抢劫罪，系抢劫罪的共犯。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百一十二条第一款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人马甲犯抢劫罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币1000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币3000元；

二、被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币1000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币2000元；

三、被告人王乙犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币1000元；

四、被告人邓某犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000元；

五、被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币1000元；

六、被告人马乙犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元；

七、被告人王甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元；

八、被告人应某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；

九、被告人向某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元；

十、责令被告人马甲、杨某、王乙、邓某、张某于本判决生效之日起10日内共同退赔被害人黄某经济损失人民币10568元；责令被告人马甲、杨某、王乙、邓某、张某、马乙、王甲、应某于本判决生效之日起10日内共同退赔被害人杜志某经济损失人民币3300元，被害人刘文某经济损失人民币1200元。

王甲以其未参与抢劫犯罪提起上诉，请求二审改判。福建省厦门市中级人民法院经审理认为：王甲作为初始教训犯意提起者，在明知同伙将被害人带离现场可能引发其他违法犯罪而未制止，得知同伙实施抢劫亦持放任态度，其教训及目睹被害人被带走的先前行为与被害人最终被抢劫行为有因果关系，是其不作为的法律后果，故其与同案犯均构成抢劫罪，系抢劫罪的共犯。原判认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

法官后语

本案王乙的辩解主要是依据证据的事实判断，处理重点在于对概然性教唆犯和共同犯罪中明知犯罪后果有严重化趋势，默认同案犯行为，是否承担共同罪责的理解。

教唆犯是指故意唆使他人产生犯罪的意图，进而使其基于此决意而实行犯罪的情况，其特点是自己不亲自实施犯罪，犯罪意图由被唆使人最终实现。对教唆犯，以他所教唆的罪定罪，如果被教唆人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。如果教唆犯对被教唆人有明确具体的教唆内容，对犯罪目标、手段、程度等均有明确的指示，被教唆人是否超出了教唆犯的犯意范围较易判断。然而，审判实践中教唆内容往往是诸如“收拾”“教训”“摆平”等内涵外延含混不清的言语。这些词语在不同的心态和语境中，由不同的文化素质、家庭背景的人听来，会产生严重分歧。刑法理论上，一般把这种内容较为概括的教唆称为概然性教唆。概然性教唆的内容在一定范围内，包括多种可能发生的危害结果，无论哪种结果的出现都是由教唆犯授意引起的，涵盖在教唆犯的犯意中，都不违背其主观愿望。因此在概然性教唆的情况下，由于教唆内容不明确，只要由于该教唆而使被教唆人产生了犯意，无论实施了何种犯罪，只要没有明显超出教唆范围，都不应视为实行过限，教唆人与被教唆人就最终的犯罪后果共同承担刑事责任。

在共同犯罪中，各个共犯的犯意和行为之间存在着一种动态的联络和作用，共同犯意形成后，共犯各方由于受到个人心理素质、自控能力、犯罪诱因、法律后果等错综复杂因素的影响，可能对原共谋犯意作出调整或改变，或者由于共谋犯意本身不确定，以至于最终犯罪结果常常具有不确定性。部分共犯临时改变行为，其他共犯一般能够及时了解，并随即表明自己的态度，修正自己的行为。这样，共同犯罪人在最初共同的基础上，经过变化、如默认、放任或同意而可能达成最终的一致。这种默认、放任的行为纵容了犯罪的发生，具有严重的社会危害性，应属于共同犯罪行为，而不是实行过限。持默认、放任态度的共犯与其他实行犯共同承担罪责。

结合本案，首先，被告人王甲因琐事指使被告人王乙、邓某等人教训被害人，被告人王乙又继续纠集他人。被告人王甲仅指使其他同案犯“教训”被害人，未明确教训的内容和方式，也未明确教训的程度，其教唆系内容不明确的概然性教唆，无论被教唆人实施了何种犯罪，只要没有明显超出教唆范围，都不应视为实行过限。故意伤害属于教训的范畴当无疑议，在故意伤害的同时暴力劫取财物，也未明显超出教训的范围，不应视为实行过限。其次，被告人王甲明知其纠集的八人将二被害人强行带离网吧，并强行带走，应当预见到可能会发生严重的犯罪行为，却未提出异议，其主观上放任严重犯罪后果的发生，应与实施严重犯罪的被教唆人共同承担责任。最后，被纠集的八人决定实施抢劫，并分两批上山，胁迫被害人给家人打电话汇款，下山取款是一个比较长的过程。被告人王甲在抢劫犯罪实施的初始阶段即通过电话得知被纠集人在山上抢劫被害人财物，但其未提出异议，一方面表明其“教训”的概然性教唆中本身就包括抢劫；另一方面，即使其初始犯意不包括劫取财物，在其明知被教唆人已扩大犯意的情况下，仍未提出异议，则其对抢劫的犯罪后果持放任态度，其通过放任与其他共同犯罪人达成了抢劫被害人的一致犯意，其行为构成抢劫罪，系抢劫罪的共犯。

编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 牟燕

注释

[1]本书【法院裁判要旨】适用的法律法规等条文均为案件裁判当时有效，下文不再对此进行提示。

[2]本书【法官后语】对此类法律问题涉及的法律法规等内容进行了时效性更新，下文不再对此进行提示。

[3]DIC一般指弥散性血管内凝血。

[4]QQ，是腾讯QQ的简称，是腾讯公司推出的一款基于互联网的即时通信软件。